作者丨刘鑫岳

高速的城镇化发展带来的是人民生活水平的提高，但也让我们身处风险社会之中。在当前环境下对危险行为进行法律规制及合理分层，用以维护公共秩序和保障公共安全是十分有必要的。本文以高空抛物罪为例，厘清了我国不同时期对高空抛物行为的规制方法，分析了对高空抛物行为进行单纯的民事规制的缺陷、高空抛物独立成罪前刑事规制的窘境和独立成罪后应当着重解决的量刑难题。深入实地调研，了解城市居民对高空抛物独立成罪的态度，进一步验证这一立法突破的必要性，且阐明其并不违背刑法的谦抑性原则。从三个向度详细归纳高空抛物犯罪的罪名适用问题，拟出高空抛物涉及罪名罪状矩阵图，针对高空抛物行为构建一套较为完整的刑法规制和分层适用体系。

根据在中国裁判文书网上的检索，《刑法修正案（十一）》增加“高空抛物罪”之前，对高空抛物行为进行法律规制主要分为两个方面：一是以民法进行规制的阶段，即以相邻权纠纷、生命权、健康权、身体权纠纷等民事案由来解决因高空抛物行为产生的民事侵权行为；二是以刑法规制的阶段，即以危害公共安全罪或者侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪等对造成严重后果的高空抛物行为进行规制。从时间上来看可以分为三个阶段：第一阶段为2012年之前，在该阶段中对高空抛物行为单纯依靠民法进行规制，通过追究行为人侵权责任的方式来弥补高空抛物行为造成的不利后果。第二个阶段为2012年至2021年2月28日之前，自从深圳市罗湖区人民法院第一次以以危险方法危害公共安全罪对高空抛物行为进行刑法规制开始，各地法院陆续将造成一定后果的高空抛物行为纳入刑法处罚范围，但是对于大部分案件而言仍未进入刑法的领域，而多数以民事赔偿案件结案了结。第三个阶段为2021年3月1日《刑法修正案（十一）》单独确立高空抛物罪以来，对于高空抛物行为开始实行民刑并治，即分别追究行为人的民事侵权责任和刑事责任，并根据该行为的危害程度，以高空抛物罪或者以危险方法危害公共安全罪等罪名予以定罪量刑。

 不同时期对高空抛物行为的规制方法对比表 

在民法规制阶段，对于因高空抛物行为造成损害后果的情形，法院希冀以追究行为人民事侵权责任的方式对社会公众予以警示，但是并未起到理想的效果，究其原因，主要是因为以民法规制高空抛物行为存在诸多缺陷。例如对恶性高空抛物行为惩罚力度不足、缺乏对高空抛物行为的刑事处罚背离了人们的安全需求、缺少对公民人身和财产权利的多维保护等。

随着日渐增多的高空抛物导致伤人毁财案件的发生，单纯依靠民事手段予以规制已经远远不够，亟需刑法登场来规制相关案件的发生，以刑罚的方式从严惩处高空抛物。高空抛物不能止于社会舆论的道德谴责，法治不能缺席，应诉诸法律，像对待酒驾一样进行惩治，使道德规范真正“规范”。2012年深圳市人民法院第一次以危险方法危害公共安全罪对实施高空抛物行为并造成严重后果的行为进行刑事处罚，开启了各地法院对高空抛物行为刑法规制的先河。之后，各地法院陆续采用刑罚手段进行法律规制，但是在不同地区仍然存在裁量轻重、判决不一、畸轻畸重的情况。面对类似的情形，不同的法院可能采用不同的罪名对行为人判处不同的刑罚，这不仅不利于体现刑法的稳定性，同时也违背了同案同判的司法理念。

《刑法修正案（十一）》中高空抛物罪正式出台实施后，各个地区纷纷做出关于高空抛物罪的判决，表明新增的高空抛物罪是一场“及时雨”，给司法机关审理相关案件提供了“靠山”。但需要特别指出的是，并非所有的高空抛物行为均一概认定为高空抛物罪。《刑法》第二百九十一条之二第二款规定了“同时构成其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚”，也就是说如果行为人高空抛物行为，严重危害公共安全，或者造成被害人伤亡的，司法机关也可能以以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪等更为严重的罪名追究其刑事责任。应当综合考虑被告人抛掷物品种类、抛掷时建筑物的高度、抛掷物品坠落的位置、抛掷物品的时间、抛物行为造成被害人伤害程度等因素，综合判断被告人的行为是否符合高空抛物罪认定的标准。

尽管学界针对高空抛物行为如何处置及是否入刑的问题众说纷纭，但最终全国人大常委会一锤定音。2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过了《刑法修正案（十一）》，在《刑法》第二百九十一条后增加“之二”条款，明确将“高空抛物罪”设置为独立的新罪名，自2021年3月1日起开始实施。自此，高空抛物行为实现了从追究民事侵权责任到追究刑事责任的全覆盖，开启了民、刑两大部门法综合调整的新时代。

自3月1日以来，全国各地法院审理本地区“高空抛物独立成罪第一案”的新闻屡见不鲜。为了调查清楚城市居民对于“高空抛物独立成罪”以及相关案件的审理结果的态度，笔者起草了“城市居民对‘高空抛物独立成罪’态度的问卷调查表”，现将调查结果分析如下。

本次调查采取线下发放调查问卷的方式，共发放问卷200份，收回200份，其中有效问卷181份，有效问卷率为90.5%。发放的对象为江苏师范大学泉山校区附近A、B两个小区的业主，年龄段从10岁的小学生到60岁以上的退休人员；职业包括学生、企业单位职工、机关及事业单位工作人员、自由职业者、退休人员等；文化程度覆盖高中以下学历至研究生以上学历，其中以大学本科学历者为主；在受访者所住楼层中，10楼以下（含10楼）及11楼以上者大约各占一半，分别为47.51%和52.49%。

调查居民“对高空抛物行为的看法”时，在181份有效问卷中，有73人表示曾经遇到过高空抛物行为，占受访总人数的40.33%。可见高空抛物行为在城市居民中是相对较为普遍的现象，如果放任这种行为，将会对社区居民的安全带来较大的隐患。

在针对“高空抛物行为主要人群”的调查中，共有130人认为“小孩”是高空抛物行为的主要群体，占有效问卷的72.82%。而针对未成年人的高空抛物行为，由于刑事责任年龄的限制，即使其存在高空抛物行为并造成实际的伤害，也不能采用刑罚处罚的方式追究其刑事责任，而只能从民事侵权方面要求其监护人承担侵权赔偿责任。由此可见，虽然高空抛物行为已经入刑，但并不能完全发挥其预想中的震慑力。除了儿童之外，其他群体得票数从高到低分别为老年人、青年人和中年人，但数据相差并不大。

在针对“高空抛物主要原因”的调查中，“图方便，随手一扔”和“教育缺失，存在侥幸心理”两个选项旗鼓相当，分别为120票和121票，远远超过“法律缺失，规制力度不够”和“从众心理”的62票和21票，说明民众认为教育宣传不足以及缺乏自律是产生高空抛物行为的主要原因，重点从个人道德层面对高空抛物行为进行谴责和声讨。而在法律规制方面，有民众认为，《民法典》对高空抛物行为的归责问题有明确的规定，再加上《刑法修正案（十一）》已经将高空抛物独立成罪，通过民法和刑法交织网络的综合规制，肯定能够有效管控高空抛物行为。

在“对高空抛物行为预防和处理措施的看法”部分，对于《刑法修正案（十一）》将高空抛物行为入罪的规定，有171人表示赞同，在受访人群中占据绝大多数，说明居民基本上都赞同将高空抛物独立成罪。与此同时，仍然有5人对此表示反对，另有5人表示不关注这方面问题。在反对者中，主要理由是认为将高空抛物行为纳入刑罚的可操作性不强，入罪存在很大困难，因此不赞成将该行为纳入刑罚。

在评价法院以往处理的高空抛物案件的结果时，约63.43%的民众认为法院处罚力度太轻，只有41人认为处罚力度合适或者太重，这也反映出广大居民对于高空抛物行为的深恶痛绝，希望法律严惩类似行为，还大家“头顶的安全”。

在问及是否愿意承担安装摄像头等用以监管高空抛物行为设施的相关费用时，约四分之三的受访居民表示愿意承担，另有约五分之一居民表示不愿意承担，该费用应当由物业部门出资购买和维护。

最后，当遇到高空抛物行为时，大部分居民选择和物业管理部门反映或者立即报警并留下证据，这反映出居民对于惩治高空抛物行为具有极高的参与热情和强烈的责任感，可以通过激发群众积极性的方式在全社会形成共同整治高空抛物行为的良好氛围。

（一）风险社会中的危险行为需要刑法规制 

与我国经济飞速发展相对应的是，在现代化建设的进程中，社会也新增了各种各样的危险和威胁，并且已经达到了我们未知的数量和程度。这种情形被社会学家称作“风险社会”，它是指在后工业化时代，人类借助日益发达的科学技术，在努力改善生活质量的同时，却由于高科技手段所带来的种种风险，置自身于一种不安全的环境之中，而人类的认知与实践能力却无法掌控的状态^[1]。例如，我们今天讨论的高空抛物问题就是因为我国快速城镇化和房地产业的蓬勃发展而带来的一种风险，这属于风险社会所独有的新型风险，并且作为个体和一般团体组织对此难以把控和有效规制。身处风险社会的我们，经常要面对越来越复杂、各种各样的新型风险，但个人或者一般团体组织是没有足够的认知能力和反应能力来应对这些风险的，而此时就要求国家站出来发挥它的管理职能。而刑法因其强制性、严厉性等特有属性，在干预风险方面有着独特的不可替代的优势，于是风险刑法就应运而生。风险刑法适用的领域是伴随着现代化、高科技的发展而日渐形成的，这些领域内的犯罪所造成的危险一旦演变为现实，其后果不堪设想，同时所造成的危害具有难以修复性的特点^[2]。我国人口众多，地域间经济发展不平衡，其中一个表现就是较发达城市的人口密度大，巨大的商品房需求催生了繁荣的高层房地产市场。高楼林立带来的不仅是城市景观的现代化，还有越来越多的高空抛物案件。为了适应这一风险社会的发展需要，中国刑事立法积极回应我国面临的这一实际情况，果断加强风险刑法的立法，通过《刑法修正案（十一）》增设了独立的高空抛物罪这一罪名，体现了我国当前占据主流地位的积极预防性刑法观。积极预防性刑法观作为回应风险社会的治理手段，因其便捷性和对民众情绪的安抚功能而为各国立法者所常用^[3]。这里需要强调的是，高空抛物罪设立的重点并非惩治犯罪，而是通过刑法的震慑作用起到预防效果，更加体现刑罚的一般预防功能。这一积极预防性刑法观下的立法，旨在维护具有高空抛物可能性地区的公共秩序，给予这里的公民一种严格义务，形成压力规制，从而遏止近期频发的高空抛物这种危险行为。

（二）设置高空抛物罪并非违反了刑法的谦抑性原则 

在《刑法修正案（十一）》刚形成草案时，就有学者对于其中增设独立的高空抛物罪表达了自己的异议，认为增设这一罪名以至于认为当前我国的积极预防性刑法观都有悖于刑法的谦抑性，与“以自由和人权为核心的刑法”理念相左。由此不得不承认理论届的理想与我国司法实务之间还是存在差距。刑法谦抑性的根基是刑法的罪行法定原则，但值得注意的是，在我国现实的司法实践中，正是由于当前刑法中存在漏洞和不明确的法条，才使得最高人民法院无法始终恪守罪行法定原则。对于迄今为止没有作为犯罪处理的行为，或者新出现的法益侵害行为，常常先由最高司法机关扩大解释或者类推解释为犯罪，通过司法犯罪化来应对风险社会中的新型风险，然后由立法机关通过修改刑法的方式增设为新罪^[4]。例如，2019年10月21日我国最高人民法院出台的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》中的规定与《刑法修正案（十一）》中增加的第二百九十一条之二第一款和第二款的规定就是对上述那一做法很好的印证。这种先由司法解释规定为犯罪，后由刑事立法增设为新罪的现象，这种先用司法解释确定为某一行为是犯罪，然后再用立法将此增设一条新的罪名的做法违反了罪刑法定原则，不能得到认可，更不应当成为常态，而是需要尽可能克服^[5]。类推解释才是违反刑法谦抑性、损害刑法权威性的做法，在刑事立法上及时扩大范围，完成从缓慢修改刑法到迅速增设新罪的转变，而在司法上限制处罚范围，才是有利于预防犯罪的做法，才是将罪刑法定原则贯彻到底的做法，不违反刑法谦抑性的原则。

《刑法》第二百九十一条之一的第二款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这是有关高空抛物罪竞合犯的规定，也是司法实务中需要重点解决的问题。根据本法条的规定，此处认为在实践中无论是成立高空抛物罪的想象竞合犯还是法条竞合犯，均应依照处罚较重的规定定罪处罚。要想解决司法实务中的量刑规则问题，首先要厘清涉及高空抛物犯罪的常用罪名罪状，明确定罪标准。本次研究我们创新性地拟出高空抛物涉及罪名罪状矩阵图，以高空抛物罪为圆点，针对高空抛物行为构建其一整套庞大的刑法规范体系，从三个向度详细阐明高空抛物犯罪的罪名适用问题。

首先，犯罪构成的主观方面分为过失和故意，这是规制高空抛物行为的一个向度。对应的犯罪客体，即犯罪行为所侵犯的法益是另一个向度。而行为危害结果的严重程度是第三个向度，并且分为三级标准——不足以造成实害或者轻微程度、中等程度和严重程度。

以过失为主观方面的高空抛物行为，侵犯的法益为公共安全和生产、作业安全，造成了严重程度的实害后果，应分别认定为过失以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪及强令、组织他人违章冒险作业罪。无或者轻微程度、中等程度的实害后果的，可以认定为高空抛物罪进行规制。

如果以同样的条件，侵犯的法益是他人的生命权、身体健康权，则应该认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。

以故意为主观方面的高空抛物行为，犯罪客体为公共安全的，如果造成了中等程度的实害后果，即足以危害公共安全，尚未造成严重后果，或者造成严重程度的实害后果，即造成严重后果的，应认定为以危险方法危害公共安全罪。重点是如果该行为不足以造成实害后果或者后果程度轻微，应当认定为高空抛物罪。这里需要说明的是，高空抛物罪被规定在刑法危害社会公共秩序类的罪名中，但是根据公共秩序内在的财产和心理的安全性特点，我们认为社会公共秩序可以承载一定程度的公共安全，即违反公共秩序意味着达不到足以危害公共安全但又对其构成一定损害的情况。所以，此处可以危害社会公共秩序为犯罪客体，认定为高空抛物罪。

• 以杀人的故意为主观方面实施的高空抛物行为，犯罪客体为他人生命权，如果未造成实害后果或者轻微程度、中等程度，应认定为故意杀人罪未遂。此处的轻微程度和中等程度是指，实施了故意非法剥夺他人生命的行为，但后果为无伤害、轻微伤害或轻伤害。如果该故意杀人行为后果到达严重程度，应认定为故意杀人罪既遂，故意杀人罪未遂但造成了重伤害的结果。

• 以伤人的故意为主观方面实施的高空抛物行为，犯罪客体为他人的身体健康权，无实害后果或者程度轻微均不认定为犯罪，但如果造成了轻伤害以上的后果，应认定为故意伤害罪。

• 以毁坏公私财物的故意为主观方面，侵犯的法益为公私财物所有权，实害后果在中等程度以上，即数额较大或者情节严重、数额巨大或者其他特别严重情节，应认定为故意损坏财物罪。无实害后果或者后果轻微程度可以根据具体案情认定为高空抛物罪。

• 以破坏生产秩序的故意为主观方面，侵犯的法益为正常经营的生产秩序，实害后果为中等程度以上，应认定为破坏生产经营罪。同样地，此处轻微程度的后果可以认定为高空抛物罪来进行规制。

高空抛物独立成罪这一立法的突破，表明了我国立法机关将罪刑法定原则和罪责刑相适应原则贯彻到底的决心，也为我国风险社会中危险行为的法律规制问题给出了一种解决思路，针对性地对我国高空抛物频发的难题提出了具有中国特色的规制办法。这次立法无疑将我国的立法精细化、明确化工作又向前推进一步。但这也呼唤司法实务界的跟进，不仅要及时学习理解，还需要更多的配套规则出台。从上文的分析中我们可以发现，对于高空抛物行为的刑法规制还远没有达到预期效果，司法实践还中存在很多亟待解决的问题。例如取证难、量刑不明确、罪刑不适应等，都需要更多配套的法律法规加以保障，才能确保对高空抛物行为的有效遏制。《刑法修正案（十一）》将高空抛物独立成罪意味着需要更高精细化程度的量刑规则，建议司法机关尽快出台相应的司法解释，细化量刑规则，统一量刑尺度，区分此罪与彼罪的界限，让司法机关有法可依。同时还要对高空抛物罪进行广泛宣传，加强社区普法教育，让群众认可立法，形成共识。

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