历时五年，治理非法集资终于迎来首部专门法规。
2020年12月的国务院常务会议上，中共中央政治局常委、国务院总理李克强表示 “要用法治的办法处置非法集资，加强重点领域监管，防范和化解风险，保护群众合法权益”，将于今年5月1日施行的《防范和处置非法集资条例》（以下简称“防非条例”）便是最有力的诠释，它总结了过去十年行政机关处理非法集资案件的经验与教训，促进政府从被动介入转向主动监管，从事后处置转向事前防范，标志着打击非法集资进入了“2.0时代”。
新规落地前，非法集资案件在社会上频发。律新社调研发现，在中国裁判文书网上以“非法集资”为关键词进行检索，目前已经有近14万篇司法裁判文书，另一组公安部公开的数据显示，2020年共立案侦办非法集资犯罪案件6800余起，涉案金额达1100余亿元，抓获犯罪嫌疑人约1.6万名，从境外10余个国家和地区缉捕外逃犯罪嫌疑人80余名。
面对以高回报为诱饵的非法集资活动，数以万计参与非法集资的当事人蒙受严重经济损失，甚至倾家荡产、家破人亡。本次“防非条例”的出台有哪些亮点？新条例下律师在处理非法集资案件又有哪些机遇与挑战？律新社就社会关注的热点话题特邀金融法律专家、上海市金茂律师事务所合伙人、昆山分所主任金文玮律师进行解读。
金文玮
上海市金茂律师事务所合伙人、昆山分所主任，中国国民党革命委员会成员，现任昆山市律师协会金融法律专业委员会主任、昆山市律师协会知识产权法律专业委员会委员
金文玮： “非法集资”以“防非条例”颁布实施为界分为前后两段时期。之前的时期，姑且称之为“纯刑法概念”时期；之后的时期，称为“行政法—刑法概念”时期。
“纯刑法概念”时期，由于没有相应的行政法规定，所以通常所说的“非法集资”其实就是指刑事上的“非法集资罪”，但其实“非法集资罪”并不是一个单独的罪名，而是一个类罪名，包含四个具体的罪名：集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。
“防非条例”颁布实施以后，“非法集资”有了行政法上定义——“防非条例”第二条规定：本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。也就是说非法集资有三个要件：
1. 未经许可或违反管理规定；
2. 许诺还本付息或者给予其他投资回报；
3. 向不特定对象吸收资金。
从“防非条例”对“非法集资”的定义来看，更接近于《刑法》对“非法吸收公众存款罪”的定义。
金文玮： 根据以往我们处理相关案件的经验，非法集资往往有以下几大特点：
1. 承诺高额回报。这是非法集资招揽投资者的最常用手段。通常集资者承诺的回报率越高，其风险也就越大——承诺年化回报率高于15%的案子，几乎都带有诈骗性质；年化回报率高于10%的案子，其资金往往流向风险大、投机性强的投资“产品”。2. 承诺“刚兑”。“刚兑”就是刚性兑付，也就是承诺到期后保本付息，这是非法集资招揽投资者的常用手段之二。目前除了银行存款以外，其他金融投资产品，包括银行理财产品都不能承诺保本付息。其原因就是投资有风险，不存在无风险的投资，如果有一个金融产品号称无风险，那么这个产品的发行人在主观上多少具有某种不良企图。我看到的案例中，所有承诺保本付息的集资人，最后无一例外都卷款潜逃了。3. “货不对版”。很多非法集资往往打着购买服务或产品的名义，例如养老、旅游、养生产品、高科技产品等，但在推销时却强调产品和服务具有“投资价值”、“理财属性”，甚至直接将自己的产品解释为“理财产品”，并强调有高额的回报。4. 语焉不详。非法集资往往有两处语焉不详的地方：一是对集资后的资金流向语焉不详，最多也就是笼统的说一个大致的投资方向或领域，例如“用于投资个人借款”、“用于投资旅游产品”，不会说清具体的投资项目；二是对投资人权利属性语焉不详，投资人投资后获得的到底是股权、债权或者其他权利，往往非法集资人自己也说不清楚，有时就笼统的称为“收益权”。5. 资金混同。非法集资者打着“为投资人投资”的旗号，吸收的投资人资金往往与其自身的经营资金混同在一起——这使得投资人的资金安全根本没有保障。6. 庞氏骗局。绝大部分非法集资的案子，其背后就是庞氏骗局——用后来参与者的投资款支付之前参与者的本息。 金文玮： 非法集资与民间借贷本质应该是不同的，但由于民间借贷存在多头借贷的情况，加上非法集资者故意混淆视听，所以才让二者在有些情况下难以区分，我认为二者有三个比较重要的区别。
第一，对象是否特定。民间借贷的借款对象往往是特定的，而非法集资是向不特定的对象吸收资金。这几乎是民间借贷与非法集资最重要的区别标志。第二，借款或吸收资金是否有金额上限。正常民间借贷的借款人因为要考虑自身的偿还能力，结合对资金的需求程度，所以对自己借款金额会有上限，就是明确要借多少钱（当前也存在只借不还的失信被执行人，但这些人比较容易识别，所以不在讨论范围内）；但是非法集资者对吸收资金的规模往往是多多益善，没有上限。第三，资金的使用目的。民间借贷中，借款人借款目的往往是为了解决自身的资金困难（当然偶尔也有为他人借款的例子，但这种情况下借款人与实际用款人往往有特定的关系或者具有合理的原因），而很多非法集资者并不是为了解决自己的资金困难，其资金会用于对外投资或者投机。
将于2021年5月1日起正式施行的《防范和处置非法集资条例》有哪些亮点？
金文玮：
一、 明确了非法集资在行政法上的定义
条例明确了非法集资在行政法上的定义，从立法体系上完善了“行政法-刑法”的架构模式。近十年来金融创新日益增多，非法金融活动也打着创新的旗号鱼目混珠，传统的“分业经营，分业监管”体系造成监管部门各管一摊，缺乏协调机制，日益显得不适应新时代的监管要求。“防非条例”总结了近十年来打击非法金融活动的经验，建立了“纵向各级政府牵头，横向职能部门参与，联席会议指导协调”的立体化监管体系。纵向各级政府牵头来自于“防非条例”第五条的规定，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责；县级以上地方人民政府明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门；乡镇人民政府明确牵头负责防范和处置非法集资工作的人员。上级地方人民政府应当督促、指导下级地方人民政府做好本行政区域防范和处置非法集资工作。横向职能部门参与也来自于第五条的规定，有关部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构等单位参加工作机制……行业主管部门、监管部门应当按照职责分工，负责本行业、领域非法集资的防范和配合处置工作。联席会议指导协调来自于第六条的规定，国务院建立处置非法集资部际联席会议（以下简称联席会议）制度……协调解决防范和处置非法集资工作中的重大问题。从体例上看，防范一章被置于处置章节之前，而且条文文字内容更多——“防非条例”第二章“防范”从第八条至第十八条，共11条1775字；第三章“处置”从第十九条至第二十九条，共11条1725字。将防范提高到如此重要的地位在过去金融监管立法中并不多见，而且从内容上来看，“防非条例”规定的防范主体、防范范围也非常之广。
第九条、第十一条规定了市场监督管理部门的防范职责主要为加强登记管理和广告管理。企业和个体工商户登记的名称和经营范围中不得包含“金融”、“交易所”、“交易中心”、“理财”、“财富管理”、“股权众筹”等字样或者内容（法律、行政法规和国家另有规定除外）。还要加强对涉嫌非法集资广告的监测，一旦认定为非法集资的，应当及时依法查处相关非法集资广告。
第十条规定互联网信息内容管理部门、电信主管部门加强对涉嫌非法集资的互联网信息和网站、移动应用程序等互联网应用的监测。
第十三条规定金融机构、非银行支付机构应当禁止分支机构和员工参与非法集资，防止他人利用其经营场所、销售渠道从事非法集资；加强对社会公众防范非法集资的宣传教育；依法严格执行大额交易和可疑交易报告制度。除此以外，“防非条例”还规定了互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者、行业协会、商会、新闻媒体、居民委员会、村民委员会等主体的防范职责。可以说“防非条例”希望建立一个全面的立体的防范预警体系，压缩非法集资的生存空间，缩短非法集资的存在时间，实现“防范为主、打早打小”的目的。
“防非条例”颁布之前，处置非法集资主要的依据就是1998年7月13日颁布实施的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，但是这一规定在现阶段存在行政手段不多、内容较为粗线条、实践中缺乏可操作性等问题。此次“防非条例”对非法集资的处置做了更细致、更具可操作性的规定。
第二十条考虑到了单位异地经营和人口流动的情况，规定非法集资人为单位的由其登记地，为个人的由其住所地或者经常居住地的处置非法集资牵头部门组织调查认定。非法集资行为发生地、集资资产所在地以及集资参与人所在地处置非法集资牵头部门配合调查。
第二十一条规定了处置非法集资牵头部门的调查手段：可以进入现场调查取证；询问有关单位和个人；查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料、电子数据；封存可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料、电子设备等；依法查询有关账户。
第二十四条规定了处置非法集资牵头部门可以采取的行政强制措施：（一）查封有关经营场所，查封、扣押有关资产；（二）责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金；（三）经设区的市级以上地方人民政府处置非法集资牵头部门决定，按照规定通知出入境边防检查机关，限制非法集资的个人或者非法集资单位的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员以及其他直接责任人员出境。
五、 延续“取缔办法”自担损失的原则，并进一步明确非法集资参与人不可获益
“防非条例”第二十五条规定“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。因此参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。”这延续了“取缔办法”参与非法金融业务活动，损失自担的原则，并且增加了不可获益的原则——非法集资参与人只能收回本金，而不能主张按约定可收取的回报，而且如果受到损失必须自己承担。新条例下，律师在处理非法集资案件时将会遇到哪些机遇与挑战？
金文玮：
首先，根据“防非条例”的规定，非法集资案件涉及主体更多了，尤其是各类负有防范义务的主体，例如广告经营者、发布者、互联网信息服务提供者、居民委员会、村民委员会等，这些主体在日常的活动中，都需要具有金融专业知识，需要懂金融风险防范的律师提供法律服务——这些主体在过去很少需要这方面的专业律师，这对金融专业律师来说是一次机遇。
其次，“防非条例”是行政法规对非法集资案件处理的一次“升格”，是行政法规在金融领域的一次重要进步，这既需要金融专业律师补强行政法规知识，也需要行政法专业律师补强金融知识——这个过程既是挑战，也是机遇。第三，“防非条例”也重点提到了地方各级人民政府要开展常态化的防范非法集资宣传教育工作，行业主管部门、监管部门以及行业协会、商会要有针对性地开展防范非法集资宣传教育活动。政府的顾问律师、关注公益的律师可以协助这些机构开展宣传教育工作，从而发挥自己的的作用。
