作者丨林韶

随着掌上阅读的日益普及，手机终端的阅读软件愈来愈受到广大读者的欢迎与追捧，同时基于掌上阅读而引发的版权侵权问题也日益突出。近日，北京互联网法院受理了一起有关读书软件未经著作权人许可为读者用户提供作品在线阅读而引发的纠纷案件。权利人以为，该款网络小说阅读应用的读书软件，未经其许可擅自向读者提供作品的在线阅读并在相关页面上投放广告谋利，侵害了权利人的信息网络传播权。而读书软件的运营方则主张，读书软件提供的仅是搜索加转码的网络服务，对于搜索结果并未进行人为编辑，作为网络服务的提供者不存在主观过错，不应承担侵权责任。本案判决尚未做出，但并不妨碍对本案的学理性分析。本文认为，不妨以美国版权法确定的合理使用“四要素”分析法判断读书软件运营方以搜索加转码的网络服务为读者用户提供作品的在线阅读是否属于对该小说作品的合理使用？如果不是，则对作品的利用行为即构成侵权，需承担侵权责任，继而讨论侵权行为的责任承担问题。

著作权作为一种禁止权，除法律另有规定外，著作权人有权控制对作品的利用和传播行为，也即在立法无特殊限制的情况下，他人对作品的传播和利用行为应得到著作权人的许可并向著作权人支付报酬，否则应承担相应的法律责任。合理使用制度便是法律对著作权的一种特殊限制，对作品的利用行为在满足合理使用的条件下无需经版权人许可，同样也无需支付相应报酬。1976年《美国版权法》第107条确立了对作品合理使用的“四要素判断法”包括四个方面，即：（1）作品使用的目的与特性；（2）该版权作品的性质；（3）所使用的部分与版权作品的比例关系与重要性；（4）该使用对作品潜在市场或价值是否造成影响。

首先，从作品的使用目的来看，本案中，读书软件的运营方通过搜索加转码的网络服务为读者用户提供作品的在线阅读服务，并在读者的阅读界面上投放广告进行营利，系出于商业的目的使用他人网络文学作品。其次，从版权作品的性质来看，主要涉案作品为虚构类的网络文学作品，在网络文学领域受众广泛。该文学作品不同于以既有的事实而创作的作品，具有丰富的想象力和创造力，具备较高的独创性。再次，从作品被使用的部分与作品整体的比例关系和重要程度来看，读书软件的运营方提供的网络文学作品的阅读内容并非仅仅是该文学作品的一个小的章或节，而是几乎囊括了该网络文学作品的全部内容。最后，从读书软件的运营方对该网络文学作品的利用行为而产生的结果来看，就读书软件的运营方提供的搜索加转码的服务而言，读书软件运营方提供的搜索服务与被搜索的原始网站之间是相互依存的关系，原始网站为读书软件运营方提供网站信息的来源，而运营方提供的搜索服务则为原始网站引流。

然而在本案中，读书软件提供搜索和优化页面显示的转码服务，尽管未对读者用户最终的搜索结果进行人为改编，但是在满足读者用户信息资源检索需求的同时，已经通过这种搜索加转码的服务替代了用户对于该网络文学小说所在原始网站的访问。而对于在读书软件中注册使用的读者用户群体而言，按照一般读者的阅读和使用习惯，在读书软件中既然可以检索得到想要的结果，便已经满足了自身的阅读需求，显然不需要再去考虑是否再去网络文学小说的原始出处进行阅读。另外，读书软件运营方优化相关页面的转码服务能够提升读者用户的阅读体验，间接起到保留既有读者和吸引潜在用户的作用。从这个角度来看，读书软件运营方提供的搜索服务和转码服务已经实质上替代读者用户对于在先网络文学作品的相关网页的访问，该提供行为已经影响到在先网络文学作品的的正常使用，对网络文学的潜在市场造成冲击。

综合上述分析，可以认为，读书软件运营方提供的搜索服务和优化页面显示的转码服务会影响权利人对网络文学作品的正常使用，且会对网络文学作品权利人所享有的合法权益造成不合理的损害，难以构成对该网络文学作品的合理使用。

著作权作为一项专有权利，除了法律有特殊规定，未经著作权人许可实施受专有权利控制的行为即构成侵权。根据我国2020新修正《著作权法》第十条第（十二）项之规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。因此，个人用户以及网络服务提供者未经著作权人许可，通过信息网络向公众提供作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定此类对作品的提供行为侵害权利人的信息网络传播权。

本案中，读书软件运营方为读者用户提供搜索和转码的技术服务，在呈现搜索结果的页面上投放广告并对相关阅读界面进行优化。

首先，一般而言，对于搜索引擎服务商的搜索服务，其目的在于满足网络用户查找相关信息，对于信息及内容不具有较高的审核注意义务，可以根据技术中立原则免于承担侵权责任。但是，本案中读书软件运营方除了提供搜索服务之外，更是积极对著作权人的网络文学作品进行商业目的的“广告投放”处理，在这种情况下，读书软件运营方的行为已经破坏了搜索服务的信息传递功能，而是利用搜索服务进行广告营销的商业行为，不能视为读书软件运营方作为搜索服务提供者的搜索引擎功能发挥的正常范围。进一步来说，在读书软件提供的优化界面转码服务呈现的视觉效果上，除了保留网络文学艺术作品的结果和内容，同样也布置了商业营利性质的广告。可以推测，在读书软件运营方提供的阅读界面上已经不再是网络文学作品本身所在的服务器网址，而是读书软件运营方将涉案网络文学作品抓取并存储在其自身网络服务器中，使得读者用户能够在个人选定的时间和地点阅读该网络文学作品。

其次，对于读书软件的注册用户而言，在享受读书软件运营方提供的搜索和转码服务的过程时，并未出现明显的网站跳转提示，在打开的页面结果上也未显示该原有网络文学作品所在的网址以及网站标识等，读书软件运营方提供的该网络服务割裂了网络文学作品与著作权人之间的联系，已经实质性替代了读者用户对于网络文学作品所在网站的访问。

最后，可以说，读书软件运营方提供的搜索和转码服务已经将涉案网络文学作品抓取并存储在其自身网络服务器中，使得读者用户能够在个人选定的时间和地点阅读该网络文学作品，对该网络文学作品的权利人的信息网络传播权造成侵害。

基于前文分析，读书软件运营方的搜索和转码行为侵害了网络文学作品权利人的信息网络传播权，依照《著作权法》第五十二条之规定，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。同时根据第五十四条第（一）（二）款的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。”根据《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”

然而，需要指出的是，在司法实践中对于认定因在线阅读的侵权行为而导致的损害赔偿数额的计算往往成为案件的一大难点。随着掌上阅读的普及化，消费者购买、消费电子书籍的行为愈来愈普遍化。即使读者未经下载，也可以通过软件以在先的方式进行阅读和浏览。那么，问题在于这种在线阅读的侵权行为该如何认定其对权利人造成的实际损失？

首先，从侵权复制品的数量以及侵权内容的比例来看，本案还需要进一步查明是否存在读者下载网络文学作品的事实。此外，从在线观看的作品内容占原文学作品的比例范畴来看，侵权内容几乎实质替代了原文学作品的表达。对此，权利人在主张因侵权行为所造成的损害赔偿数额的实际损失时，可以参照读者用户对侵权作品的下载次数以及浏览量进行认定。

其次，从涉案网络文学作品的单位利润来看，作为出版发行环节的主要权利人都可以根据市场预期来确定作品的市场价格。另外，需要注意的是，电子版形式的网络文学作品的传播方式显然不同于纸质书籍，其制作成本也一般较低。法院可以根据该网络文学作品权利人的公开出版价格合理确定涉案网络文学作品的单位利润。

最后，作为涉案文学作品的侵权人而言，读书软件运营方同样可以通过公开渠道对权利人在市面上公开销售的涉案文学作品的市场价格进行核实，倘若出现权利人过分提高作品的市场价格和单位利润的情形时，可以及时对计算结果提出异议。

令人遗憾的是，在司法实践的具体操作环节中，往往在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均难以确定的条件下，审理法院一般综合考虑涉案作品的类型、知名度、读书软件运营方实施侵权行为的情节、主观过错程度等因素，来酌情确定侵权主体所应赔偿的经济损失。

当下，线上阅读已然成为一种读者用户的阅读和消费习惯，手机终端也不断涌现出新的电子阅读平台。然而线上阅读的有序发展，应当是建立在尊重版权、尊重知识、尊重创造的基础之上；而作为读者群体，同样也应当锤炼自身的版权意识，抵制侵权作品的蔓延与生长。