作者丨盖晓萍
盖晓萍
上海市海华永泰律师事务所高级合伙人，上海律协法律合规专业委员会副主任，上海市仲裁委仲裁员，华东政法大学、上海政法学院兼职教授
2022年北京冬奥会已经圆满闭幕，家门口的冬奥会捧红了不少体育界明星，他们也自然而然地受到了各大品牌及广告主的追逐。比如“天才少女”谷爱凌爆红刷屏，特别是她在自由式滑雪大跳台的惊天一跳，不仅为中国队赢得了一枚宝贵的奥运金牌，也带火了20余个由她本人代言的品牌，估计还有更多的品牌都在排队中，数量远超一线娱乐明星，毕竟这种又美又飒、形象健康的年轻人谁不喜欢呢。
但很少有人注意到的是，2月7日，上海市市场监督管理局印发了《商业广告代言活动合规指引》（以下简称《合规指引》）。这一新规在发布的第一时间就引起了我们的关注，因为此前《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）仅在第三十八条对于广告代言人的行为作了相关规定，而《合规指引》则对商业广告代言作了更为详细的规定和指引。
▲ 2月7日，上海市市场监督管理局发布新规
对于广告代言人而言，到底哪些行为属于广告代言？哪些行为被列入负面清单？哪些代言不可做？哪些导向不正确？应遵循的基本行为规范有哪些？上述都应该是广告主以及代言人进行广告代言之前必须考虑的问题。
不知道是否因奥运年，今年有大量品牌采用了真人代言，接下来我们就结合几个案例研究一下上海市市场监督管理局2月7日公布的《合规指引》的具体内容。
广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。
如果违反《广告法》相关规定，特别是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任；而且市场监督管理部门有权对广告代言人采取没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下罚款的行政处罚。这里我们以谷爱凌为例，先普法一下：什么是广告代言？谷爱凌与各大品牌的合作是不是广告代言？依据《广告法》，广告代言人是“指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”所以代言人不仅仅是自然人，但事实上多数情况下都是自然人，尤其是名人。广告代言，是广告代言人受广告主（商品经营者或者服务提供者）委托，在广告中以自己的名义或者形象对广告主的商品或者服务进行推荐、证明的一种商业广告活动。如何判断“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”从而被认定为代言人？
以往基于“代言人”的法律风险，很多品牌采用了“首席体验官”等名称以规避代言人的法律责任，所以是否是代言人、如何解读《广告法》所指的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”，在实践中有一定的争议。往往行政相对人会辩解自己不是“代言人”，或者说广告中并没有标识自己的名字，不能认为是“以自己的名义”对商品、服务做推荐。所以在这次《合规指引》中区分了如下几种情形：
在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的，属于以自己的名义，利用自己的独立人格进行广告代言（“我是xxx，我推荐xx产品”，这样直白的广告已经很少见）。
科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的，也属于广告代言（因为法律风险较大，机构做产品/服务背书的也越来越少）。
对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象、利用自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征。
网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务。
含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务。
所以谷爱凌出镜宣传的这20多家品牌，形式、媒体虽不相同，但都是广告代言行为。但是代言这么多品牌，势必会有专业团队参与，其背后的经纪公司应当在广告代言活动中需重点关注哪些事项呢？（一）对广告内容进行审查，尤其应当特别考虑广告的内容导向
在开展广告代言活动前，广告代言人及其经纪公司应当对代言的广告内容进行审查，应当充分了解并确认广告主已经取得合法的经营资格，代言的商品或者服务没有违反法律、行政法规的禁止性规定。除此之外，还应当特别注意广告的内容导向。比如去年闹得轰轰烈烈的李诞代言女性内衣“翻车事件”，就是因为广告文案欠妥，存在物化、矮化甚至歧视女性的倾向，被罚20万元。《合规指引》对于广告的内容导向做出了明确的要求，例如不得宣扬拜金主义、享乐主义、“娘炮”、“耽美”等不良文化，不得炒作个人隐私、软色情，不得含有其他违背社会主义核心价值观的内容等。
广告代言人在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务。使用商品或者接受服务时，广告代言人要确认所使用的商品或所接受的服务与广告相一致，并建议保存使用商品或者接受服务的书面记录，作为以后确认履行相关法律义务的证明。广告代言人使用商品或者接受服务，应当采用一般消费者认同的习惯和方式。可以想象得到，李诞代言女性内衣“翻车事件”，除了广告内容不合规之外，此处也存在不合规之处。
广告代言人及其经纪公司要充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险。对事关人民群众生命健康和财产安全的商品和服务（如：食品、化妆品、美容服务、金融保险、证券期货、债券基金、投资理财、招商加盟等）的广告代言，应进行风险评估、谨慎代言。
例如前几年，湖南卫视著名主持人汪涵为某金融产品代言，后该金融产品暴雷，有激进的投资者甚至打标语“汪涵退代言费，汪涵请出来还我血汗钱”。《合规指引》出台之后，这也再一次提醒广告代言人应当爱惜自己的羽毛，用心呵护自己的公众形象，对于广告主的信用和风险评估十分必要。
在代言过程中，发现广告主存在严重违法问题被立案调查，或者实施了损害国家的尊严或者利益、危害国家安全的行为，以及代言商品或者服务存在严重质量安全问题等，继续代言可能产生不良社会影响或造成严重后果的，可采取必要的措施停止代言，消减代言的影响，并积极配合执法部门调查和处置。
我们发现，2021年11月15日，上海市市场监督管理局发布了一则对于著名运动服装品牌“PUMA”的行政处罚决定书。有群众匿名举报，“PUMA”品牌在其微信公众号上利用未成年人作广告代言，违反《广告法》。在受到举报后，涉事品牌积极配合有关部门的调查听证，并立刻采取措施，消除不良影响。最终，市监局决定“鉴于当事人在单一媒体上发布，无社会影响，也未造成人体健康和人身、财产受损，情节轻微，决定对当事人从轻处罚。”
认真审查并履行合同相关内容，发现广告主、广告发布者未经授权或者超出授权范围使用代言人名义、形象或者做虚假推荐、证明的，可采取必要的措施予以制止，依法追究侵权责任，并向有关部门举报。冬奥热潮之下，不少文体界明星艺人走红，他们背后一般都有经验丰富的经纪公司和合规团队，但是对于一般的企业家和广告主而言，可能都缺少相关经验。如果对于《合规指引》没有注意，一不留神就会踩“红线”。最后也建议大家加强对《广告法》和《合规指引》的学习，摒住“合规”底线，行稳方能致远。
