律新社 | 赵芳 王清灵

随着新《证券投资基金法》的实施，私募基金的法律主体地位得到了确认，虽迎来了最好的发展时机，但是其背后隐藏的危机也不容小觑。当前，利用私募基金非法集资的现象时有发生，涉案人数、涉案金额超乎想象，尤其是涉及的刑事问题给社会造成了深远的影响。

2019年7月4日下午，第四期博和判例研讨会在上海博和律师事务所多功能会议室举行。活动由上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、上海市法学会司法研究会、上海博和律师事务所（以下简称“博和所”）联合主办。

会议开始前，全体与会人员对全国杰出资深法学家、著名刑法学家、华东政法大学功勋教授苏惠渔先生进行缅怀并致以默哀。

华东政法大学教授、华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长 李翔

会上，与会司法实务部门、科研单位和律师界专家围绕时下私募基金“爆雷”现状，结合现实案例及生效判决探讨刑事司法在规制涉私募基金犯罪中法律适用的合理性及正当性、律师辩护要点把握、私募基金刑事合规建议等议题，对涉私募基金刑事案件展开探讨，会上还同步首发了十万余字的《涉私募基金刑事案件判例研究报告》。

这是一场刑事法律专家云集的盛会，刑法大咖们都有哪些干货分享？如何为解决私募基金的违法犯罪问题献计献策？请看律新社现场带来的报道。

据律新社了解，历届博和判例研讨会举办之前，博和所律师均会收集议题所涉罪行的相关案例及生效判决，并推出一份判例研究报告，本期研讨会也不例外。会上，上海市法学会案例法学研究会理事、副秘书长，博和所执行主任王思维主持，博和所管理合伙人谢向英对《涉私募基金刑事案件判例研究报告》（以下简称“判例研究报告”）进行介绍。

据谢向英律师介绍，此次判例研究报告分为四个部分，分别为私募基金涉罪的情况概述、私募基金涉非法集资法律适用问题、律师的辩护指南以及私募基金刑事合规的建议。

在私募基金涉刑案件频频引发司法机关关注的背景下，判例研究报告以系统化防范私募基金涉刑风险为考虑，对我国私募基金涉刑案件进行了整体研究，通过裁判文书数据库进行搜索，查找到目前网上公布的413份刑事案件判决书，并选取了具有研究意义的 64 个案例作为研究对象，勾勒出当前我国私募基金涉嫌构成犯罪的总体情况，具有较高的学术和实务价值。

私募基金在我国资本市场占有重要地位，但是近年来涉私募基金的违法犯罪活动增加，给投资者造成了巨大的经济损失，也严重危害了我国金融市场的稳定及声誉。

律新社在现场看到，在本次研讨会上，与会专家学者将目光投向涉私募基金刑事案件判例研究，结合案例深入分析了私募基金涉非法集资类犯罪中“非法性”“对象不特定性”的认定、私募基金运作中合规问题等多项问题。研讨会由中国法学会案例法学研究会副会长、上海市法学会案例法学研究会会长、华东政法大学教授孙万怀主持。

中国法学会案例法学研究会副会长、上海市法学会案例法学研究会会长、华东政法大学教授 孙万怀

上海市律师协会副会长、博和所主任林东品代表四家主办单位对不辞辛苦前来参会的法检一线刑事实务专家、刑法领域研究的大家表示热烈的欢迎和衷心的感谢。他表示，从2015年开始，以P2P为代表的非法集资类案件频频爆发，且社会影响大、涉众性广。博和判例研讨会把关注重点放在私募基金领域，通过判例研究的方式，将研究视角集中于私募基金涉刑事案件。

上海市律师协会副会长、博和所主任 林东品

上海市法学会司法研究会会长、华东政法大学校长叶青在欢迎词中对博和判例研讨会的胜利举办表示热烈祝贺。他表示，本次研讨会汇聚了上海的刑事法律精英和资深律师，研究内容具有现实意义。理论界与实务界人士一同探讨的形式，可以为刑事案件提供借鉴，为相关法律制度的完善、理论创新、法律进步贡献智慧和力量。

上海市法学会司法研究会会长、华东政法大学校长  叶青

在讨论环节，上海市地方金融监管局政策法规处公职律师钱瑾，上海市法学会刑法学研究会副会长、华东政法大学教授杨兴培，上海市静安区人民检察院检察官王冠，华东政法大学教授、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任毛玲玲，华东政法大学教授、华东检察研究院学术委员会委员张栋，上海市法学会案例法学研究会副秘书长、博和所执行主任王思维，上海社科院法学研究所教授、刑法室主任魏昌东，上海市人民检察院第四检察部主任胡春健等到场嘉宾对私募基金涉刑事犯罪问题、私募基金涉非法集资类犯罪中“非法性”“对象不特定性”的认定进行了深入探讨。

张栋

魏昌东

胡春健

私募基金涉非法集资类犯罪的认定标准不仅包括国家规定，还包括部门规章等一系列的规范性文件。在认定私募基金的非法性时可以依据实质性和整体性两个判断方法，非法集资参与人员的主观认识并不影响对其犯罪行为的认定。

有专家认为，在实践中应当区分两种情形，即如何区分人数众多和对象不特定的界限、数量达到一定的标准是否就可以自然认定为对象不特定。投资人除了具备合格的资质外，募集资金的对象要有范围的有限性、募集对象人数应具备有限性、投资人和管理人应当具有一定的关联性。

在投资基金这种行为的评价过程当中，不应该将结果作为行为进行判断。私募基金的行为和普通的非法集资行为应当采取一个二元的明确的判断标准，用二次违法性的基本观点思考刑法干预特定经济行为的价值和必要性。在私募基金投资行为刑法评价上，关键是看社会经济行为的次序、分配的次序是否真正受到了影响。

专家还提醒在场观众，有私募牌照的基金公司从事犯罪的形式更隐蔽，危害性更大，这一现象应当引起我们的重视，如何打击和预防此类犯罪也应该成为关注的重点。

研讨会上，上海市法学会案例法学研究会理事、华东师范大学法学院教授钱叶六，上海市法学会案例法学研究会理事、北京大成（上海）律师事务所高级合伙人马朗，华东政法大学刑法学教授、博和所律师薛进展，上海金融法院党组成员、副院长肖凯，国家司法协同创新中心华东基地副主任、复旦大学法学院教授杜宇，上海市高级人民法院法官俞小海，华东政法大学教授、华东政法大学比较刑法与国际刑法研究所所长李翔，上海市人民检察院第一分院第二检察部副主任顾佳等专家针对私募基金运作中的合规问题等进行了深入的研究探讨。

在一定情况下，企业建立比较完善的合规制度并不能成为免责或者暂缓起诉的因素，这会导致企业内部建立相关制度时本身动力不足，陷入恶性循环。

专家在点评中指出，“合规”主要指募集资金的合规和使用资金的合规，募集资金的合规更为关键。民商事律师对于民商事方面的管理做得比较好，但对于避免刑事风险来说有所欠缺，所以就需要有刑事辩护经验的律师参与合规。刑事合规在金融领域的具有关键作用和现实意义，我国存在执法资源配置不均衡、中央和地方分权不明确的问题，企业刑事合规是一个体系化的建设问题，需要企业、律师、监管者等各方的共同努力。

以非法集资类犯罪为代表的私募资金涉罪案件刑事政策在刑事立法和刑事司法两个层面倾向不同，但均应坚守宽严相济的刑事政策。涉及私募基金刑事犯罪案件，需要将刑事政策与相关的司法解释结合起来才有意义，否则空谈或者宽泛地讲宽严相济，恐怕难以实现刑事政策对于司法实践的真正意义。

会上，专家还结合私募基金的“四性”以及与诈骗类犯罪的区分，对于私募基金涉罪案件的罪与非罪、此罪与彼罪的认定等问题发表了自己的看法。

继与会来宾的精彩讨论后，上海市法学会刑法学研究会副会长、上海交通大学教授张绍谦为本次研讨会作总结发言。他首先对本次会议的召开表示高度赞扬，认为博和所能够精心举办如此专业的刑事问题研讨会，在实务界实属少见。对于本次议题他谈到，私募基金涉罪问题有来自市场主体、监管部门及司法机关等各方面原因，若要净化私募基金投资行为，至少要从以下几点出发，第一，加强行政监管；第二，明确刑事司法标准；第三，尊重刑法的谦抑性，落实宽严相济的刑事政策。最后，张教授呼吁，只有社会各界同仁共同努力，该问题才能真正得以解决。

上海市法学会刑法学研究会副会长、上海交通大学教授  张绍谦

据律新社了解，博和所于2016年推出“博和判例报告和判例研讨会”，每年举办一届，以类案或类罪既有生效判决作为研究对象，形成判例研究报告，就问题提出观点，为实践提供参考，在司法实践领域发挥了极大的影响力，与“博和论坛”“博和讲坛”成为博和所三大品牌活动。

此次判例研讨会的开展是一个良好的开端，在私募基金涉刑事犯罪领域，法院、检察院、研究所、学者及律界同仁将不断贡献更多智慧，共同推动我国金融秩序的稳定发展和和谐社会的有序运行。

欲了解《涉私募基金刑事案件判例研究报告》，请扫二维码：

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