作者丨王亮亮

来源丨北京和昶律师事务所

原标题：《死亡是健康码最好的归宿》

政府为了公共安全和传染病防治的需要，收集个人信息，上线健康码；民众出于对政府的信任和理解，扫码填表，积极主动提供相关信息；双方互信互动，使得疫情防控成效显著。

但民众的理解配合不是收集合法的依据。“法无授权不可为”，法治政府首在依法行政。政府因疫情上线健康码必须遵守两个原则、两部法律：

一是比例原则和《传染病防治法》。

为了公共利益，政府及授权机构依据《传染病防治法》的规定，对个人信息进行采集、调查，必要时对个体采取控制、隔离等措施。

但公共利益是一个模糊不清的概念，极容易限制甚至侵犯个人权利，因此需要结合具体情景限缩，只有为了某个特定的、具体的公共利益牺牲个体权利才具有合法性的可能，而不能漫无边际地以公共利益为由涉足私权领域。

上线健康码的公共利益就是疫情防控。

对相关个人信息收集有利于疫情防控，才具有正当性。如果收集个人信息的用途与疫情防控毫无关系，或对个体隐私的损害和自由的限制远超过疫情防控的利益，健康码就失去了合法性。

这就是目的与手段要协调的“比例原则”。权力行使不仅要有法律依据，还必须选择对公民权利侵害最小的方式进行。

二是合法、正当、必要原则和《个人信息保护法》。

政府或者政府授权的其他机构，因新冠疫情，开发健康码、采集个人信息，承担着网络运营者和个人信息使用者的角色。

根据《个人信息保护法》规定，任何组织收集个人信息，都要遵循合法、正当、必要原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。

此外，不得收集无关的个人信息；不得违反法律规定和双方约定使用个人信息。

收集个人信息的合法性不代表长期存储个人信息的合法性，防控疫情收集个人信息的合法性也不代表把已收集个人信息“挪作他用”具有合法性。

不管怎么说，疫情总会消亡，“疫情防控”的公共利益也必然逐渐限缩、消失。健康码的存在就面临合法性危机。

河南（赋红码的机构或人）把健康码赋红滥用，不可取，严重违法。

那疫情之后能不能让健康码常态化，进而在社会面广泛使用呢？

在我看来，也不行。

健康码因疫情而起，自然应随疫情而终。

这不是政府管理效率衡量的单方选择，而是数据背后的每个公民的权利是否被尊重的法律问题。

收集个人信息的目的、方式和范围都是围绕疫情防控这一公共利益展开，公共利益不存在，个人信息也就无所依附，应被删除，这是法律的底线，甚至无需讨论。

个人信息在疫情之后“挪作他用”或许能带来更大的管理效益乃至经济利益，但问题在于一旦出于功利考量，个人就不再是作为法律目的而存在，而成为效益或利益的手段。更重要的是这种使用于法无据。

试想一下，当你因为抽烟、喝酒、熬夜被健康码“标红”的时候，当你的居住地被定义为“不健康”社区的时候，当你相亲、找工作、购买保险、银行贷款都要出示健康码的时候，当你上访就会被赋红码的时候……法律上的那个“人”就消失了，只有呈现出各种颜色背后的歧视和电子镣铐。

更为重要的是，谁才能拥有这样的健康码标色权？算法吗？谁的算法？法律从未赋予任何机构这样的定义权。与此相反，法律的存在就是为了抵制这样的定义权，从而使得个人自由、平等、安宁地活着。

依法行政也要求对公民“无罪推定”。也就是说政府不经法律授权和比例原则检验，不得对个体权利干涉、对个体自由限制、对个体选择干预、对个人信息窥视。

英国法学家边沁在1785年提出了“圆形监狱”的概念。

“圆形监狱”的构造很简单：四周是圆形监狱，中心是一座瞭望塔。在圆形监狱里，人彻底地被观看，但不能看到监视者；在中心瞭望塔，监视者监视着一切，但不会被看到。

由于罪犯不知是否被监视以及何时被监视，所以不敢轻举妄动，长此以往，就实现了被监视者的“自我监禁”。

这一故事被法国哲学家米歇尔·福柯在《规训与惩罚》一书中发展为“全景敞视主义”，他认为现代文明社会中有无处不在的“圆形监狱”，我们正像在圆形监狱中的“囚犯”，我们在“囚室”里的一举一动都有人在中间的瞭望塔上监视着：

• 上班途中无数的摄像头注视着你，来到单位测量体温、刷健康码、人脸识别、钉钉打卡定位；

• 坐在办公桌前，无数垃圾短信出现在手机屏幕上，还时不时地打进几个营销电话，打开微信，朋友圈广告直指你用完的洗发水；

• 下班地铁太挤，用滴滴打车，行踪轨迹一览无余……

我们几乎已经生活在透明的房子里，无可遁形地被窥视。 

疫情一定会被控制，成为历史。因疫情被大量收集的个人信息、健康码，乃至被克减的隐私能否恢复如初，是我国个人信息保护状态的一个表征，也是法治政府的试金石。

人民政府当然要打破“圆形监狱”。

所以死亡正是健康码最好的归宿。

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