再看《归来》，我想谈谈成年人的监护等问题丨观影学法（3）

作者丨徐巧月

徐巧月

上海普世万联律师事务所高级合伙人

父亲节那天，我带孩子看《归来》，线上平台的版本比当初影院版的略少一些内容，感觉结尾有点仓促。冯婉喻把陆焉识错认成方师傅，她跟女儿置气，她听他读信，她不断重复5日去火车站接人的情节。年幼的孩子看不懂，而我早就泪流满面。这部电影根据严歌苓《陆犯焉识》小说尾篇改编，于2014年上映，我看完电影再去拜读了原著。

今天，我想要从这部电影的情节中，探讨有关民事行为能力、意定监护、刑事追诉期、限制行为能力人的劳动合同解除等法律问题，详见下文。

第一部分

监护制度相关法律探讨

什么是民事行为能力

民事行为能力是法律赋予民事主体的一种资格，这种资格是民事主体以其行为参与民事法律关系，取得民事权利，履行民事义务和承担民事责任的资格。

民事行为能力是判断自然人其能否独立实施民事法律行为的要件，实施法律行为的行为人具备行为能力是法律行为的生效要件。

法律规范

《民法典》

第十三条自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

法律上如何区分有无民事行为能力？

这个问题我们分两个层次来讨论。

（1）未成年人，记住三个年龄：8岁、16岁、18岁，均为周岁。

根据法律规定，不满18周岁的自然人为未成年人，18周岁以上的自然人为成年人。对于未成年人，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。

但是，已满16周岁的未成年人（大于等于16周岁，小于18周岁）以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

对限制行为能力人和无民事行为能力人所实施的民事法律行为，由法定代理人予以行为能力的补充。也就是说，无民事行为能力人由其法定代理人实施民事法律行为，其民事行为必须获得其法定代理人的同意或追认才有效。限制行为能力人可以实施纯获利益的民事法律行为或与其治理、精神健康状况相适应的民事法律行为，比如自行购买小额文具、获得无条件的赠与等行为一般认为有效。新闻里经常看到的10岁小孩巨额打赏主播、游戏充值等行为，若是孩子的个人行为，则可以认为是无效的，实践中难以追回主要是因使用了成年人的账号等导致。

（2）成年人：默认推定有，特殊情况无。

法律推定成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。其中，不能完全辨认自己行为的成年人规定为限制行为能力人，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，比如重度智力残疾、因疾病导致不能完全辨认自己行为等因素。

法律规范

《民法典》

第十八条成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。

十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第十九条八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

第二十条不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

第二十一条不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。

八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。

第二十二条不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

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无/限制民事行为能力成年人如何认定？

影片中，医生说冯婉瑜患心因性失忆，观众的主观感受是她肯定是意识不够清醒了，但是实践中能直接认定她是无/限制民事行为能力人吗？

从前述法律规定来看，能否辨认自己的行为以及辨认自身行为的程度是认定成年人为无民事行为能力或是限制民事行为能力的关键。实质是成年人的意思能力^[1]之判断，因为意思能力是民事行为能力的构成要素。直言之，只有“可以理解自己所做出的意思表示的意义并能够按照这一理解实施行为”的人^[2]。

我国《民法典》规定，认定自然人为无民事行为能力人或是限制行为能力人，可以由其利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无/限制民事行为能力人。

实践中的操作一般需要由有鉴定资质的鉴定机构对自然人的行为能力进行鉴定，最终由法院作出无/限制民事行为能力人的民事判决。

法律规范

《民法典》

第二十四条不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。

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成年人监护人的指定相关

（1）谁可以做监护人？

为了保护非完全民事行为能力人，弥补其所欠缺的行为能力，设立了监护制度。我国《民法典》规定有监护能力的配偶、父母子女、其他近亲属或其他愿意担任监护人的个人或者组织可以担任监护人。

（2）如何指定/变更监护人？

《民法典》规定了指定监护，被监护人的村居委会或民政部门可以依有关当事人的申请指定监护人，若对指定不服的，可以向人民法院申请指定。当然，有关当事人也可以直接向人民法院直接申请指定监护人。实践中，监护的指定总是以确认该成年人不具备完全民事行为能力的司法程序为前提。

在程序方面，若被监护人已经存在监护人，有关当事人发现监护人存在侵害被监护人利益的行为，可以向法院申请变更监护人。此时，法院查明确实存在《民法典》第三十六条规定情形的，撤销其监护人资格，并重新依法指定监护人或依申请指定监护人。

法律规范

《民法典》

第二十八条无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近亲属；

（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

第三十一条对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。

第三十三条具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

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成年人能否提前为自己指定监护人？——意定监护

“上海普陀区一老人通过公证的形式，将房产赠与水果摊主”事件中，老人做了一份监护公证[3]。

（1）什么是“意定监护”，有无法律依据？

基于私法自治的精神，《民法典》充分尊重当事人的意思自治，允许具有完全民事行为能力的成年人通过事先协商的方式，辅以书面形式确定监护人，由其在自己丧失或部分丧失民事行为能力时履行监护职责，此为“意定监护”。

2012年修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》首次明确了具备完全民事行为能力的老年人的意定监护相关规定；2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》（已废止，以下简称《民法总则》）将意定监护的适用人群扩大至所有具有完全民事行为能力的成年人；2017年12月25日，司法部办公厅发布公证指导性案例1号，就老年人意定监护协议公证相关流程及要点作出指引；2021年1月1日起，《民法典》正式施行，其中第三十三条吸纳了《民法总则》中意定监护的相关规定。

法律规范

《民法典》

（2）意定监护如何实现？

之前，深圳市卫健委官方网站的“信息公开”栏目中发布了一篇题为《进不进ICU，“生前预嘱”说了算！深圳医疗“基本法”升级版开先河》的文章。“生前预嘱”又称“预先医疗指示”，该制度如被认可也将侧面回应在意定监护协议中，监护人可以就自己的医疗决定进行事先安排的可实现性。

由于我国仅在《民法典》第三十三条规定了意定监护，实务中，建议可以在签订意定监护协议的过程中，由公证机关进行公证或委托律师进行见证，以避免后续就意定监护协议的签署过程、效力等产生争议的时候，无从举证真实性、合法性。司法部2017年发布的第一号公证指导实践案例^[4]实质上就是是一份意定监护公证案例。在该案例中，公证处参与了意定监护协议签订的全过程，并全程进行公证，最后在公证书出具当日将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

（3）可以指定谁为监护人？

近亲属、其他愿意担任监护人的个人或组织，意定监护的基础是成年人的意思自治。基于此，意定监护人一般为成年人最为信任的人或组织。

不久前，有一家医院向笔者咨询：有一位患者希望指定该医院为意定监护人，但医院觉得难以接受这个重托，所以觉得不妥。笔者认为，首先，意定监护人的指定必须是双方协商一致都同意的，而不是单方指定就可以实现；其次，医疗机构本身就可能存在提供医疗服务而需要患者家属签字授权等情况，不适合做监护人。

（4）“意定监护”与“遗赠抚养协议”有区别吗？

遗赠扶养协议是指自然人与继承人以外的组织或者个人签订的，按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享受遗赠的权利。

遗赠扶养协议以自然人的生养死葬义务（赡养义务）为主要内容，可以理解为一个附实现条件的遗赠合同，抚养义务的合理履行是获得约定遗产的前提条件。但是，意定监护与赡养不具有法律上必然的逻辑联系，意定监护的内容包括但不限于人身照顾、财产管理、医疗决定等事项，成为意定监护人并不必然能享有继承权，完全由被监护人意思自治。据此可见，虽然意定监护的内容，可以作为遗赠抚养的一部分，但意定监护制度与遗赠抚养制度完全不是一回事。

法律规范

《民法典》

第一千一百二十三条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。

第一千一百五十八条自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议，该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。

第二部分

剧中其他法律问题

假设明知A是罪犯而为其提供藏身之处，是否构成犯罪？

我们无法用现在的《刑法》去判断影片中的情节，但如果是现在，遇到问题中的假设，会涉嫌构成包庇罪。

法律规范

《刑法》

第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

如果子女做了对不起父母的事情，会不会导致继承权丧失？丧失继承权后，有没有补救的机会？

生活中的磕磕绊绊是难免的，并不是所有让父母不满意、不开心的事情都会导致继承权的丧失。但是，如果是出现了丧失继承权的法定情形，就会丧失继承权。然而，法律也非冰冷无情，情感具有流动性，更毋论父母子女至亲之情。所以，《民法典》在第一千一百二十五条第二款中设立了宽宥制度，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。

法律规范

《民法典》

第一千一百二十五条继承人有下列行为之一的，丧失继承权：

（一）故意杀害被继承人；

（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；

（三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重；

（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；

（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。

继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。

受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。

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假设方师傅当年有强奸、猥亵等行为，是否已过追诉期？

很多人可能不知道，刑事案件也会“失效”，自犯罪之日起过了一定的期间没有被发现（未被立案侦查、未被指名道姓控告）是可能逃出法网的。这就是刑事案件追诉期限，它主要有两个层面的意思，一是追诉时效的期限从何时起算；二是《刑法》对各种犯罪规定的追诉时效期限是多长。

一般情况下，追诉期限的起算时间是从犯罪之日起计算，即从犯罪行为完成或停止之日起计算，具体来说还会涉及时效中断（《刑法》第八十九条第二款）、延长（《刑法》第八十八条）等情况。比如，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，这是中断；已被立案侦查但没抓到或者已经被明确控告但案件没有被立案的情况，就是延长，是不受追诉期限制的。

关于追诉期的具体长短，需要根据行为人的量刑情节判断行为人的最高法定刑后再根据《刑法》第八十七条进行认定。

法律规范

《刑法》

第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：

（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；

（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；

（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；

（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

第八十八条在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

第八十九条追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，处五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处五年以上有期徒刑：

（一）猥亵儿童多人或者多次的；

（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；

（三）造成儿童伤害或者其他严重后果的；

（四）猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。

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如果在劳动合同期内，员工因意外成了限制/无民事行为能力人，单位能否直接解除劳动合同？

不能直接解除。

若员工因意外成了限制/无民事行为能力人，只有在不能从事原工作或不能从事用人单位另行安排工作的，用人单位提前三十日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。其中需要注意的是，劳动者已经成为无/限制民事行为能力人，需要对个案判断其对解除劳动合同作出的同意是否需要经过法定代理人（监护人）的追认才能生效。

参考案例：