以下作品排名不分先后

1. 关于A先生与C公司合同纠纷案（民事一审）法律意见书

张继东  西南政法大学研一

致：A先生

敬启者

惠承信任，本所就您咨询的关于您与C公司合同纠纷事宜，依据我国现行有效的法律、法规及其他规范性文件，在认真研读相关文件的前提下出具本法律意见书，供您参考。

第一部分  主要所依据的法律、法规

《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行和复议案件规定》”）

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《商品房买卖合同解释》”）

第二部分  案件概况

1、自2020年5月份至今，案涉房屋一直处于因另案被人民法院查封的状态；

2、2020年8月15日，A先生经过中介B公司推介，与C公司就案涉房屋签订《认购协议》，约定案涉房屋总价款6000万元，认购定金600万元；

3、2020年8月15日，A先生应C公司的要求向D公司支付购房款600万元；同时A先生应C公司要求出具《情况说明》，并承诺于2020年12月31日前付清全部购房款；

4、2021年1月31日，A先生得知案涉房屋在签订《认购协议》前已经被查封。截至2021年1月31日，A先生已经按照C公司要求向D公司支付购房款4100万元。

A先生在发现案涉房屋被查封后，多次与C公司协商退房、退款，但是C公司因陷入财务危机，至今未向A先生提供合理的问题解决方案。

本案基础法律关系图

第三部分 法律分析意见

一、我方提起执行异议之诉缺乏法律依据，能够排除执行的可能性较低。

《执行和复议案件规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；...。

第二十九条规定：金钱债务执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；...。

在满足前述两条法律规定的情况下，购房人享有能够排除另案申请执行人对案涉房屋申请执行的权利。具体到本案，我方于2020年8月15日才与C公司签订《认购协议》，而案涉房屋于2020年5月已经被另案查封，即我方属于在人民法院查封之后才签订的买卖合同，并不满足前述两条法律均规定的在人民法院查封之前签订了书面买卖合同这一条件。故我方就案涉房屋提起执行异议之诉缺乏法律依据。

二、我方应行使不安抗辩权以中止履行《认购协议》并要求C公司提供适当担保。

《民法典》第五百二十七条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。...。

第五百二十八规定：当事人依据前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行主要债务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。

案涉房屋被查封可能并不影响本案合同目的最终实现，故我方直接以案涉房屋被司法查封为由诉请解除《认购协议》存在被法院驳回的风险。考虑到案涉房屋仍处于被查封的状态以及C公司经营状况已经严重恶化的事实，我方首先应依法行使不安抗辩权以中止履行《认购协议》并及时通知C公司（注：本意见书认为我方不存在违约行为，将在后文阐述），若C公司在合理期限内采取了解除案涉房屋的查封、提供适当担保等措施的，双方仍应该继续履行《认购协议》；反之，我方有权解除《认购协议》并请求C公司承担相应的责任。

若C公司未在合理期限内恢复履行能力且未提供适当担保时，关于我方提起合同解除之诉的分析。

（一）关于《认购协议》的效力分析

1、《认购协议》应被认定为正式的商品房买卖合同。

《商品房买卖合同解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

从《认购协议》的履行情况来看，我方与C公司已明确了案涉房屋的具体位置、房号、价款以及价款支付时间等因素，C公司亦已按约定收取了我方的大部分购房款，且双方直至今日仍未签订正式的商品房买卖合同，即可推知双方一直以《认购协议》为履行义务的主要依据，无再签订正式的商品房买卖合同的必要。因此本案中的《认购协议》应被认定为正式的商品房买卖合同，而不是预约合同（注：解除预约合同与解除本约合同后的损害赔偿范围不同）。

2、《认购协议》被法院确认无效的可能性较小。

虽然我国法律明确禁止转让被人民法院查封的财产，但是最高院认为应从物权转移的角度来理解前述禁止转让查封财产的规定，而非从债权设立的角度来理解，即前述规定系对房屋被查封期间所有权转移进行的限制，并不否认房屋转让合同的效力。具体到本案，由于案涉《认购协议》仅为C公司设立了负有转让案涉房屋所有权的债的义务，并不能发生案涉房屋所有权直接转移给我方的物权效果，故本案中的任何一方以房屋事先被查封为由请求法院认定案涉《认购协议》无效均缺乏法律依据。

3、我方有权以C公司存在欺诈为由请求撤销《认购协议》。

根据我国法律规定，构成欺诈行为应当具备以下要件：（1）欺诈方具有欺诈的故意。（2）欺诈方实施了欺诈行为：一种是故意告知虚假情况；另一种是故意隐瞒真实情况。（3）受欺诈方因欺诈而陷入内心错误。（4）受欺诈方因内心错误而作出了错误的意思表示。

具体到本案，人民法院查封C公司的财产后原则上会向其送达相关裁定，故C公司明知案涉房屋已经被查封的情况下，故意隐瞒了案涉房屋的真实情况。而案涉房屋处于被查封状态明显属于重要的交易信息，C公司的隐瞒行为足以导致我方做出截然不同的行为选择，其行为已具备了民事欺诈的实质内核。不过需要注意的是，经检索案例发现，法院出于维护交易安全的考量，对于撤销房屋买卖合同的请求一般采取较为谨慎的态度。

4、我方主张《认购协议》合法有效有利于实现自身利益最大化。

我方作为受欺诈方是否起诉撤销《认购协议》是我方享有的权利，即我方可以不行使撤销权，从而使《认购协议》合法有效。

从使我方利益最大化的视角来看：一方面，我方证明C公司存在恶意的欺诈行为具有一定难度且主张撤销《认购协议》存在被法院驳回的可能性；另一方面，《认购协议》被撤销后，自始无效，产生的法律后果仅为返还财产以及赔偿损失，我方不能再按照《认购协议》的约定追究C公司的违约责任或者要求其双倍返还定金（注：定金合同作为从合同，只有在主合同《认购协议》合法有效的情况下才有效）。另，若本案后续出现了新的情况，即《认购协议》仍有实现合同目的的可能性时，我方可以基于有效的《认购协议》主张C公司继续履行房屋交付的义务。

（二）在案涉《认购协议》合法有效的基础上，关于基础法律关系的分析

1、我方有权以单方通知的方式解除《认购协议》。

《民法典》第五百六十五条规定：当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；...对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

如前文所述，在我方通知C公司我方将中止履行《认购协议》以后，其在合理期限内仍未恢复履行能力且未提供适当担保的，将视为C公司以自己的行为表明不履行主要义务，我方因此可以主张解除《认购协议》且自解除通知到达C公司时，《认购协议》解除。

2、我方有权请求C公司退还已经支付的购房款及购房款占用利息；同时请求其双倍返还定金共计1200万元整或者请求C公司按照《认购协议》的违约条款支付违约金。

《民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。...。

第五百八十七条规定：...收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

第五百八十八条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。...。

首先，《认购协议》解除后，C公司基于协议的履行所取得的利益均应返还，包括返还我方已支付的购房款及购房款占用利息、定金；其次，我方于协议签订之日按照要求已支付了600万元的定金。根据定金罚则条款，C公司作为收受定金的一方致使我方签订的《认购协议》的目的不能实现，理应双倍返还定金共计1200万元整。不过，我方若在《认购协议》中另行约定了违约条款且适用该条款更加有利的情况下，我方也可以要求C公司按照违约条款支付违约金。

3、C公司返还的双倍定金或者支付的违约金不足以弥补我方实际损失的（包括房屋溢价损失等），我方有权请求C公司另行补足超出的损失部分。

《民法典》第五百八十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

第五百八十五条规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；...。

第五百八十八条规定：...定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

民事合同中约定的违约责任以填补损失为原则，因此不论是我方选择适用定金罚则条款还是违约金条款，不足以弥补C公司给我方造成的实际损失时，我方均有权要求C公司另行承担补足责任。关于解除《认购协议》可能给我方造成的损失包括不限于我方在交易过程中产生的缔约费用、履约准备费用（信赖利益）、截止我方起诉时案涉房屋涨价的部分（履行利益）等。

4、请求D公司就C公司向我方履行前述义务承担连带责任。

理由一：D公司明知C公司委托其收款的行为具有违法性而为之，应与C公司承担连带责任。

从实践情况来看，房地产企业使用关联企业的账户来收取购房款的，一般是在该房产企业已经出现资金问题的情况下采取的措施。同时根据我国有关规定，若商品房属于预售房，则预售资金需要监管。具体到本案，案涉房屋若属于预售房屋，C公司指定D公司代为收取购房款的行为明显属于规避预售资金监管的行为；退一步讲，即使案涉房屋不属于预售商品房，C公司指定D公司代为收取购房款的行为也具有逃避债务，扰乱房地产市场秩序，损害购房人以及公司债权人利益的违法倾向。

根据《民法典》的规定，代理人明知被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人承担连带责任。本案中C公司委托D公司代为收取购房款，故C公司与D公司之间存在委托关系，其中C公司为被代理人，D公司为代理人。D公司在明知C公司的委托行为具有违法性的情况下仍然出借其账户收取购房款，被代理人C公司与代理人D公司理应承担连带责任。

理由二：C公司和D公司存在法人人格混同行为。

关于C公司和D公司是否存在法人人格混同的行为。一是需要核实两个公司是否存在公司人员混同，前述两公司的股东相同并不能说明公司人员存在混同，后续还需要核实两个公司的经理、财务负责人、出纳会计等人是否相同；二是需要核实两公司的日常经营业务是否混同，即是否存在有时是以C公司名义对外开展义务，有时是以D公司名义对外开展业务的行为，从而使交易人无法识别交易对象；三是需要核实两个公司的财务是否混同，具体需要核实两公司是否存在使用共同账户、资金往来不清、股东随意调配两公司资产等情况，具体到本案中，C公司并未提供任何正当理由以及书面文件的情况下，要求由D公司直接代为收取购房款的行为缺乏合理性，故两公司存在财务混同的可能性较大。

另，关于证明C公司和D公司存在法人人格混同的证据问题。最高院认为债权人能够提供初步证据证明股东滥用公司独立法人地位和法人有限责任的，但因公司经营情况的证据由公司掌握而无法进一步提供证据予以证明的，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，确定进一步证明是否存在滥用法人人格行为的举证责任由公司或股东承担。即我方原则上只需要提供初步证据即可，像公司经营账薄、会计凭证等难以获得的证据，我方可以向人民法院申请要求C公司和D公司提供。

5、以B公司在提供中介服务时未尽到合理审查义务为由请求其退还我方所支付的服务报酬并就我方所受损失承担相应的赔偿责任。

《民法典》第九百六十二条规定：中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。

第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。

根据前述规定可以看出，中介人有如实报告义务。对于房屋这一特殊商品，影响其价值的最为核心的因素包括质量、权利所属以及是否存在负担。因此作为专业的中介，在促成房屋买卖的过程中，有义务核实案涉房屋是否存在抵押、查封等权利限制情况并应当如实向买受人告知。具体到本案，B公司作为专业的房屋中介机构，未核实出案涉房产存在查封这一异常情况进而导致案涉的房屋买卖合同陷入履行不能状态，其具有明显过错。根据房屋买卖交易习惯可知，我方与C公司均为B公司的委托人，故我方作为委托人有权以其存在违约行为或者侵权行为为由要求其承担损害赔偿责任。不过需要注意的是：在司法实践中，法院通常认定B公司承担的责任形式为补充责任，即B公司仅对C公司不能赔偿的损失部分承担相应责任。

（三）本案风险提示

1、由于我方作为房屋买受人对于房屋交易也负有注意义务，法院可能会认定我方在此过程中亦存在过错，即需要我方就自己所受到的损失承担部分责任。

2、我方主张赔偿资金占用利息的请求可能不会被法院支持。

经检索案例发现，部分法院认为违约方支付违约金（或双倍返还定金）和支付资金占用利息的行为均属于承担损害赔偿责任的行为，既要求违约方支付违约金（或双倍返还定金），又要求其支付资金占用利息的行为将导致重复赔偿的法律后果，故对于守约方提出的赔偿资金占用利息损失的请求不予支持。不过仍有部分法院同时支持了违约金和资金占用利息的请求。

3、C公司可能会将我方延迟支付购房款作为其抗辩理由或者提起反诉请求我方承担相应的违约责任。

（1）我方就购房款支付时间单方面出具的《情况说明》合法有效。

本案中的《情况说明》系我方与C公司就购房款支付时间这一事宜达成的真实合意，内容不违背我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应受其拘束。故我方若不能证明是在C公司欺诈、胁迫或者显失公平的情形下出具的《情况说明》时，我方主张关于购房款支付时间的承诺不应发生效力将明显缺乏法律依据。

（2）C公司以我方未按时支付购房款为由要求我方承担相应违约责任缺乏法律依据。

《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

本案中，C公司在付款期限内未收到我方购房款的情况下，非但没有进行催告，反而无任何异议的受领了我方后续支付的购房款，可以推知我方和C公司在履行合同过程中，实际上已经变更了购房款的支付期限，因此我方未在2020年12月31日前支付购房款的行为不应被认定为构成违约。退一步讲，即使我方未在2020年12月31日前支付购房款的行为属于违约行为，C公司的违约行为才是导致《认购协议》解除的主要原因。在此种情况下，法院将会综合考量协议履行期限和交易习惯、双方各自违约过错程度等，酌情确定由我方自行承担部分损失。

（3）即使法院认为我方延期支付房屋价款的行为属于违约行为，也不影响我方依法解除《认购协议》并请求对方退还购房款并赔偿我方损失。

《民法典》第五百八十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；...有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

前文已经分析过本案的合同目的已经不能实现，故即使我方存在违约行为，依然可以根据前述规定请求终止《认购协议》的履行并主张对方按照前文所列明的主张要求相关方承担责任。

第四部分 本案所涉诉讼请求

一、请求确认我方与C公司于2020年8月15日签订的《认购协议》已解除；

二、请求C公司退还我方已经支付的购房款，并自《认购协议》解除之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付资金占用利息至我方实际收到款项之日止；

三、请求C公司双倍返还定金共计1200万元整/支付违约金共计X元/赔偿损失共计X元（数额更高的实际损失）；

四、请求D公司就C公司向我方履行前述义务承担连带责任；

五、请求B公司退还我方所支付的服务报酬费并就我方所受到的损失承担

赔偿责任；

六、本案的诉讼费、律师费等必要维权费用由B公司、C公司和D公司承担。

以上意见供参考，如有疑问请随时与我们联系。

xx律师事务所

2022年11月20日

2. 代理词

曹阳、黄旻毓  暨南大学法律硕士（研二在读）

尊敬的审判长、各位审判员：

我们是xxx事务所的律师，受A先生的委托，担任本案原告的诉讼代理人，出庭参加诉讼。经过庭外调查，我们对本案有了充分认识，现依法提出如下代理意见，望贵庭予以充分考虑。

一、关于法律适用的问题。

原告A先生于2020年8月15日认购了被告C公司的一栋别墅（“涉案房屋”）并签订《认购协议》。2021年1月31日，原告A先生查询到“涉案房屋”于2020年5月份已经被查封，向被告主张返还自己的合法利益。本案的法律事实发生在民法典实施前并持续至民法典施行后，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

二、《认购协议》具有预约合同性质，并非正式房屋买卖合同。

预约是“当事人双方约定负有将来缔结契约义务”的契约，其是与本约相对而言的。认购书是平等主体之间为设立买卖房屋民事权利义务关系而签订的协议，是买卖双方就签订房屋买卖合同相关事宜进行的约定，不是对房屋买卖结果进行直接确认。《民法典》第四百九十五条规定当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。本案中，原告A先生与被告C公司之间所订立的《认购协议》中的条款是为了在将来某一时间内签订房屋买卖合同而设立的，不满足直接构成房屋买卖合同的其他要件，在性质上属于房屋买卖合同的预约合同，与房屋买卖合同之间是预约与本约的关系。

三、《认购协议》合法有效，但合同目的无法实现，原告A先生有权解除合同。

原告A先生与被告C公司于2020年8月15日签订了《认购协议》，并根据C公司指令累计向D公司的账户支付购房款4100万元。然而原告A先生于2021年1月31日调查中知晓标的房屋于2020年5月份已经因另案被法院查封至今。法院查封房屋属于保全措施，查封行为发生于合同订立前，被告C公司在法院查封行为发生后仍然擅自将其已被查封尚未解封的房产转卖给A先生，其作为房屋所有人，清楚知悉自己的房屋处于法院查封的状态，不得转让不得过户，仍然与原告A先生签订预约合同，虽然被执行将已经查封的财产转让给第三人的，不得对抗申请执行人，但这并不仅此为由否认合同的效力。《认购协议》应认定有效，但是因被告C公司无法解决查封问题，导致合同目的无法实现的，根据《民法典》第五百六十三条、第五百六十六条的规定，当事人可以解除合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取补救措施，并有权请求赔偿损失。基于合同解除的财产返还请求权应属于不当得利请求权。被告D公司对该4100万的占有并无法律根据，受损人A有权请求得利人D公司所获得的4100万返还给原告。其次，被告C公司明知自己所要出售的房屋处于法院的查封之下，仍然隐瞒事实欲将其出售给不知情的原告，被告C公司作为有过错的一方应当在返还本金的同时对原告进行赔偿。

四、认购定金部分属于立约定金，具有定金效力。

立约定金是合同当事人为了确保合同订立，根据双方的约定，在合同订立之前由一方当事人预先付给对方当事人的定金。本案中，原告A先生与被告C公司在签订《认购协议》中约定了原告向被告给付600万元作为认购定金，认购定金是在认购协议签订之后给付的，其是为实现签订房屋买卖合同所作的担保，而非签订认购协议的担保。故该认购定金应属立约定金。立约定金具有独立性，非在主合同基础上设立，不受主合同效力的制约。被告C公司在收取原告的认购定金之后，并未积极采取措施履行另案的义务，使得房屋仍然处于法院的查封当中，因被告的原因致使原被告双方之间无法订立正式的房屋买卖合同。《民法典》第四百九十五条第二款规定，当事人一方不履行预约合同的订立合同义务，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。本案中，被告C公司未能履行预约合同的订立合同的义务，应当承担预约合同的违约责任。《认购协议》的目的是原告A先生与被告C公司签订房屋买卖合同，最终由A先生取得涉案房屋的所有权。然被告C公司的涉案房屋处于查封状态，其已几乎丧失偿债能力，亦无能力解除查封，A先生最终无法取得涉案房屋的所有权，故无法实现合同目的。根据《民法典》第五百八十七条规定，收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应对双倍返还定金。此外，定金数额并未超过主合同标的额1200万元的百分之二十，故该定金具有效力。原告所缴纳的认购定金应当适用定金罚则的规定，原告作为守约一方有权向被告主张返还双倍认购定金1200万元。

五、被告D公司与C公司人格混同，应当对A先生的所有债务承担连带责任。

原告A与被告C签订《认购协议》后，当日原告A即按照被告C的要求向其关联公司D转款，累计向D公司的账户支付购房款4100万元。被告C公司和D公司存在法人人格混同，请求法院判令解除原告与被告C公司于2020年8月15日订立的《认购协议》，被告C公司和D公司返还原告4100万元不当得利及资金占用利息2858598.63元（自2021年1月31日起至实际返还之日止，同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及100万元损害赔偿金，总计56,858,598.63元承担连带责任。公司之间在人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。C公司和D公司为家族企业成员，两公司股东为同胞兄弟，同时持有两公司股权，交叉持股，存在人员混同。C公司无还款意愿，在已经卷入多起纠纷，陷入债务危机下，仍将其受到的债权现金转移到D公司名下，致其几乎丧失付款能力，存在财产混同。被告C公司股东滥用对若干公司的支配权，为规避法定义务或者合同义务，利用多个关联公司之间的关联性转移利益，实为滥用公司人格，转移资产，逃避债务，被告俩公司已构成关联公司人格混同，严重损害了债权人利益，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，C公司与D公司之间应当对该债务承担连带责任。

公司在民商事活动中应讲求诚信，依法行使权利，追求商业利益，不得行使欺诈之行为，损害他人利益和社会公益，否则应承担相应的法律责任。《民法典》第七条关于民事活动应当遵循诚实信用的原则，被告C公司股东为了逃避债务，转移公司既得资产给D公司，使其几乎丧失付款能力，对原告A先生的债权造成损害，违反了诚实信用原则和公平原则，应承担相应法律责任。

综上所述，本案事实清楚，责任明确，房地产市场变化快，房价水涨船高，即使过去了短短几个月的时间，此时的价格已不是彼时的价格，被告的行为给原告带来的损失是巨大和不可估量的。以上是我们的代理意见，恳请法庭依照事实和法律，作出公正的判决。

                                                     代理人：xxx律师事务所

                                                               xxx

3. 互惠原则的发展——以新加坡民商事判决在中国的承认与执行为例

韦煜锦  华东政法大学法律硕士

摘要

畅通中国法院承认和执行新加坡民商事判决的渠道对促进两国间的经济交往具有重要意义。本文首先结合“高尔集团案” “海湾集团案”“太阳能电力有限公司案”回顾中国司法实践中的互惠关系的认定标准从事实互惠到法律互惠的发展历程；随后依据《中华人民共和国最高人民法院和新加坡最高法院关于承认与执行商事案件金钱判决的指导备忘录》（简称《备忘录》）、《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（简称《会议纪要》）等司法文件，并结合《承认与执行外国民商事判决公约》（简称《海牙公约》）等国际条约，梳理和分析中国法院承认和执行新加坡法院民商事判决审查标准的变迁。

引言

中国和新加坡就相互承认和执行对方法院的民商事判决采取了签署国际条约、制定法律法规和出台政策等诸多措施。在中国，除了《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉法〉的解释》（简称《民诉法解释》）以外，承认和执行新加坡民商事判决还须参考其他文件，主要包括（参见表格 1）：

表格 1 承认和执行新加坡民商事判决相关司法文件

除上述司法文件以外，中国法院在审判实践中的态度也值得研究。笔者在威科先行法律信息库中，以“新加坡”“承认”“判决”为检索关键词，检索范围为“全文”，并将检索案由限定在“申请承认和执行外国法院民事判决、裁定”，最终在威科先行法律信息库中检索到8篇裁定书。其中，5篇均为承认和执行新加坡法院离婚判决的裁定书，仅有3篇裁定涉及民商事经济领域判决的承认和执行。由于新加坡法院离婚判决的承认和执行并非本文所关注的问题，笔者在此将不做讨论

。笔者将基于前述规范，结合2016年江苏省南京市中级人民法院裁判的“高尔集团案”、2019年浙江省温州市中级人民法院裁判的“海湾发展集团案”以及2021年上海市第一中级人民法院裁判的“太阳能电力有限公司案”，来分析和评价当下在中国承认和执行新加坡民商事判决的标准。

一、承认和执行外国民商事判决的审查标准：互惠原则

根据《民事诉讼法》第二百八十八条、第二百八十九条，《民诉法解释》第五百四十一条、第五百四十二条的规定，中国法院承认和执行外国法院判决的基本依据为：（1）两国缔结或参加的国际条约；（2）互惠原则；（3）发生法律效力的外国法院判决、裁定不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。根据笔者在中华人民共和国条约数据库中的检索，中国和新加坡间并不存在关于民商事判决的承认和执行事宜的条约。因此，目前在中国承认和执行新加坡法院的民商事判决，应当根据互惠原则进行认定。

互惠原则在外国判决承认与执行领域中表现为相互主义。互惠原则在外国判决承认与执行领域中表现为相互主义。如果某一国家拒绝承认与执行我国法院的

判决，我国也采取同样的措施，同样也不给予对方国家法院判决之承认与执行。然而，在司法实践中运用该原则的关键问题在于，法院应当以何种标准判断两国之间存在互惠关系。具体而言，包括事实互惠、法律互惠和推定互惠三种判定标准（参见表格 2）：

表格 2 三种判定标准的内容

表 2

考察我国以往的司法实践和立法情况，我国法院在过去的司法实践中采严格的事实互惠立场，即以存在外国法院承认我国判决的先例作为认定互惠关系存在的条件。尽管各国根据互惠原则相互承认和执行对方法院的判决能最充分地保护当事人的权益，但是事实互惠的立场极易导致在承认和执行领域中出现“囚徒困境”和重复博弈的现象。考虑到一国的司法主权利益，当外国法院选择承认和执行内国法院的判决时，内国法院的最佳战略选择是拒绝承认和执行外国法院的判决，在这种情况下，内国法院就在享受到对方承认的同时，也不用付出任何成本。比较典型的例子就是中国和日本两国间的民商事判决承认和执行的情况。1994年，日本公民五味晃向辽宁省大连市中级人民法院申请承认与执行日本国法院的裁判。大连市中级人民法院逐级请示，最高人民法院在1995年作出复函，以两国间不存在条约和互惠关系为由，认为中国法院不应承认和执行日本国法院的裁判。此后，日本法院和我国法院均多次以相同的理由拒绝承认和执行彼此作出的裁判。 

二、中国司法实践的发展：从事实互惠到法律互惠

当然，事实互惠也并非总是导致中日之间相互不承认法院裁判的尴尬境况，例如，在中国和新加坡之间，以2016年南京市中级人民法院裁判的“高尔集团案”为契机，两国之间就成立了互惠关系。

（一）“高尔集团案”：首例承认和执行新加坡民商事判决的裁定

案件名称：高尔集团股份有限公司与江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司申请承认和执行外国法院民事判决、裁定案

审理法院：江苏省南京市中级人民法院

案号：(2016)苏01协外认3号

裁判日期：2016年12月9日

查明事实：

“新加坡共和国高等法院于2015年10月22日作出O13号民事判决，判令省纺集团支付高尔集团35万美元及自传讯令状签发之日起至判决之日止按年利率5.33%计算的利息，并且支付费用4137.9新元。省纺集团在本案听证中承认其得到了新加坡共和国高等法院的合法传唤，但未参加庭审，其亦收到了案涉判决书。另查明，2014年1月，新加坡共和国高等法院作出[2014]SGHC16号判决，内容为对我国江苏省苏州市中级人民法院作出的判决进行承认和执行。”

法院认为：

“案涉民事判决系新加坡共和国法院作出，我国与新加坡共和国之间并未缔结或者共同参加关于相互承认和执行生效裁判文书的国际条约，但由于新加坡共和国高等法院曾于2014年1月对我国江苏省苏州市中级人民法院的民事判决进行了执行，根据互惠原则，我国法院可以对符合条件的新加坡法院的民事判决予以承认和执行。经审查，案涉判决亦不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条之规定，裁定如下：承认和执行新加坡共和国高等法院于2015年10月22日作出的O13号民事判决。”

案例评析：

本案中，南京市中级人民法院基于新加坡共和国高等法院曾对我国苏州市中级人民法院的民事判决予以承认和执行的事实，确认中国和新加坡之间存在互惠关系，进而裁定承认和执行新加坡高等法院案涉的民商事判决。以外国法院存在承认和执行内国法院的客观事实为依据，认为两国之间存在互惠关系，这是典型的事实互惠立场。

（二）“海湾集团案”：事实互惠立场的发展

案件名称：海湾发展集团有限公司、陈通考、陈秀丹申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案

审理法院：浙江省温州市中级人民法院

案号：(2017)浙03协外认7号

裁判日期：2019年8月2日

查明事实：

“2013年2月15日，新加坡共和国高等法庭就S139/2012号案件作出判决，鉴于陈通考、陈秀丹未履行上述庭令的义务，该法庭宣判陈通考、陈秀丹须支付海湾公司：（1）250万英镑（或同等金额的新加坡元）；（2）依据民法法令计算从2012年2月23日至付款日的利息；（3）定为11000新加坡元的诉讼费用（包括已付款项）。判决作出后，部分款项已执行到位。”

法院认为：

“本院认为，我国与新加坡共和国并未缔结或者共同参加关于相互承认和执行生效民商事裁判文书的双边协定或国际条约，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十二条的规定，我国法院可以按照互惠原则进行审查，对符合条件的新加坡共和国法院作出的民事判决可予以承认。经审查，本院对于海湾公司提出的关于承认新加坡共和国高等法庭于2013年2月15日作出的S139/2012号民事判决的效力请求，予以支持。理由是：其一，该民事判决确定给付的部分款项在新加坡共和国已经予以执行，可以确定该判决在新加坡共和国已经生效；其二，该案系缺席判决，但陈通考、陈秀丹已经得到合法传唤。新加坡共和国高等法庭根据陈通考、陈秀丹要求撤销律师亲自出席等行为，于2013年2月1日作出要求陈通考、陈秀丹提供担保才能答辩的庭令，不违反新加坡共和国民事诉讼法律有关法庭规则的规定。陈通考、陈秀丹在该案审理中已经得到正当程序权利。其三，该案也不存在违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的情形。”

案例评析：

温州市中级人民法院与南京市人民法院相同，均以“互惠原则”为由支持了当事人的承认和执行新加坡法院裁判文书的申请。但是，与“高尔集团案”不同的是，温州市中级人民法院并未论证中新两国之间是否存在互惠关系，而是直接予以默认，并在此基础上展开支持承认和执行新加坡法院裁判文书的论述。

（三）“太阳能电力有限公司案”：《备忘录》签署后中国事实互惠立场的松动

案件名称：太阳能电力有限公司与尚德电力投资有限公司申请承认和执行外国法院民事判决、裁定案

审理法院：上海市第一中级人民法院

案号：(2019)沪01协外认22号

裁判日期：2021年7月29日

查明事实：

法院审查查明：“太阳能公司于2014年初向新加坡高等法院起诉尚德投资公司，该案诉讼号为S59/2014。……新加坡高等法院于2018年7月5日作出判决如下：1.尚德投资公司向太阳能公司支付总额为197,501,785美元及利息，从2014年1月14日起至实际支付日止，利率按每年5.33%计算；且2.尚德投资公司向太阳能公司支付费用，数额由法院决定。……新加坡高等法院于2018年7月30日作出法庭裁定如下：在2014年59号中，尚德投资公司向太阳能公司支付的费用确定为120,000新加坡元，加上支出费用后确定为120,291.40新加坡元。……尚德投资公司针对上述判决提起上诉，上诉案号为CA/CA109/2018。新加坡上诉法院于2019年7月17日作出裁定如下：1.除非上诉人在本裁定之日起21日内（即，于2019年8月7日前）向法院支付55,560,000美元的金额，否则CA/CA109/2018案将会因滥用程序而被驳回；并且2.费用留待以后决定。后尚德投资公司未支付上述费用。”法院另查明：“（一）江苏省南京市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）苏01协外认3号民事裁定书，该裁定中查明：2014年1月，新加坡高等法院作出[2014]SGHC16号判决，对我国江苏省苏州市中级人民法院作出的判决进行承认和执行。”

法院认为：

“本案的争议焦点在于：1.我国与新加坡之间是否存在互惠关系？2.新加坡高等法院对案件是否具有管辖权？3.我国法院是否已对同一争议作出终局性判决？4.承认和执行新加坡高等法院判决是否违反我国社会公共利益？……关于争议焦点1，本院认为，一方面，我国最高人民法院与新加坡最高法院之间签署过《备忘录》，其中载明我国法院可以在互惠基础上承认与执行新加坡法院的判决，新加坡法院可以根据普通法的规定执行中国法院的判决。这表明我国与新加坡之间存在法律互惠，在同等情况下我国作出的民商事判决可以得到新加坡法院的承认和执行。另一方面，新加坡高等法院有承认和执行我国法院判决的先例，我国法院亦有承认和执行新加坡法院判决的案例，说明我国与新加坡之间存在事实互惠。据此，可以认定我国与新加坡之间存在互惠关系。”

案例评析：

本裁定作出于《备忘录》签署以后，且上海市第一中级人民法院在“本院认为”部分明确以中新两国签署过《备忘录》为由认定中新两国间存在法律互惠。与此同时，上海市第一中级人民法院又以“新加坡高等法院有承认和执行我国法院判决的先例”为由，认定中新两国间存在事实互惠。基于对法律互惠和事实互惠的论证，上海市第一中级人民法院认定中国与新加坡之间存在互惠关系。

与“南京高尔集团案”和“海湾集团案”所坚守的事实互惠立场不同，本案法院尝试通过论证法律互惠来确认两国之间存在互惠关系。如表 2所述，法律互惠的标准相较于事实互惠更加宽松，与如今跨境商事交易日渐频繁的发展趋势更加契合。

尽管《备忘录》对中新两国的民商事判决在两国的承认与执行的标准和程序方面做了大致规定，但是仅基于《备忘录》尚不能认为中国在认定互惠关系时已经采用了“法律互惠”的标准。第一，《备忘录》并不具有法律约束力，其本身不构成条约或者法规，对双方并不产生约束作用；第二，《备忘录》仅规定了“中国法院可以在互惠基础上，根据申请人的申请，承认与执行新加坡法院的判决”，其并未规定“互惠基础”的判断标准。因此，《备忘录》的签署并不代表法律互惠的标准已经取代事实互惠。

三、《会议纪要》出台后对中国司法实践的展望

2019年12月9日，最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院进一步为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕29号），该《意见》指出：“采取积极举措，便利外国法院民商事判决的承认和执行”和“采取推定互惠的司法态度，以点带面不断推动国际商事法庭判决的相互承认与执行”。该《意见》的发布进一步显示了最高人民法院在推动外国法院民商事判决的承认和执行的努力。

2022年1月24日，最高人民法院出台《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，《会议纪要》在第九部分针对“关于申请承认和执行外国法院判决案件的审理”作出了十七条规定，尤其是对“互惠关系的认定”进行了具体规定，对相关司法实践具有明确的指导作用。《会议纪要》不仅对《备忘录》进行了扩充和细化，还在“审查标准及适用范围”“申请材料”“外国法院判决的认定标准”“惩罚性赔偿判决”和“不予承认和执行的事由”等条款中吸收了《海牙公约》的成果。尽管《会议纪要》不属于司法解释，但它在司法裁判中可以作为法官的说理依据，在统一裁判尺度方面发挥着重要作用。

《会议纪要》第四十四条规定如下：

44.【互惠关系的认定】人民法院在审理申请承认和执行外国法院判决、裁定案件时，有下列情形之一的，可以认定存在互惠关系：

（1）根据该法院所在国的法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行；

（2）我国与该法院所在国达成了互惠的谅解或者共识；

（3）该法院所在国通过外交途径对我国作出互惠承诺或者我国通过外交途径对该法院所在国作出互惠承诺，且没有证据证明该法院所在国曾以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院作出的判决、裁定。

人民法院对于是否存在互惠关系应当逐案审查确定。

由此可见，相比于以往的事实互惠立场，《会议纪要》对于互惠关系的认定标准采取了宽松化、多元化的态度。首先，《会议纪要》第四十四条第一款第一项“根据该法院所在国的法律，人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行”采法律互惠的判定标准。基于该项判断两国之间是否存在互惠关系，不必再以外国法院承认和执行过我国法院的判决为前提。从事实互惠到法律互惠的标准变化，让我国法院认定两国是否存在互惠关系的关注点从事实问题“外国法院是否承认和执行过我国法院的判决”转移到法院所在国的法律规定问题上。这种转变有两重积极意义：（1）在承认和执行外国民商事判决领域，我国法院得以采取更加主动的立场。我国法院可依据比较法的方法考察法院所在国的法律，进而判断两国是否存在互惠关系，而非消极地等待外国法院承认和执行我国法院的民商事判决后再作出回应；（2）法律互惠标准相较于事实互惠标准更加稳定和明确，有望减少国家间以事实互惠作为报复工具的情况。由此可见，在对外开放逐步推进和跨境商事交易持续发展的时代，采取法律互惠标准有助于我国进一步建设更加稳定公平透明可预期的国际化法制化便利化营商环境，增强国际商事主体对中国法律的了解和信任。

其次，《会议纪要》第四十四条第一款第二项“我国与该法院所在国达成了互惠的谅解或者共识”则采取了比法律互惠更加宽松的立场。与第一项不同，该项以两国间“互惠的谅解或者共识”为判断互惠关系存在的标准，中国和新加坡签署的《备忘录》即为实例。相较于缔结条约、国内立法的复杂程序，“互惠的谅解或者共识”属于更加灵活判定标准。在《会议纪要》出台前，司法实践中已经有法院采取与《会议纪要》第四十四条第一款第二项相同的做法来判定两国间存在互惠关系，即前文所述的由上海市第一中级人民法院裁判的“太阳能电力有限公司案”。

再次，《会议纪要》第四十四条第一款第三项则以两国通过外交途径作出的互惠承诺且法院所在国不曾以不存在互惠关系为由拒绝和承认我国法院的判决、裁定作为判定两国间存在互惠关系的标准。从某种意义上讲，第三项属于有条件的推定互惠。第三项的规定有如下特点：（1）根据第三项前半段的文字表述“该法院所在国通过外交途径对我国作出互惠承诺或者我国通过外交途径对该法院所在国作出互惠承诺”来看，第三项所指的通过外交途径作出的“互惠承诺”比第二项的“互惠的谅解或者共识”的成立门槛更低。质言之，第三项所要求的“互惠承诺”可以是单方作出的互惠承诺，而第二项所要求的“互惠的谅解或者共识”则应当是两国间的共识。（2）根据第三项的后半段文字表述“且没有证据证明该法院所在国曾以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行人民法院作出的判决、裁定”，结合表 2 所提及的推定互惠标准，可以看出第三项后半段实质上采推定互惠立场。《会议纪要》第四十四条第一款第三项的渊源有二，一是2015年发布的《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见》（法发〔2015〕9号）第六条规定“根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极促成形成互惠关系”；二是2017年通过的《南宁声明》第七条“尚未缔结有关外国民商事判决承认和执行国际条约的国家，在承认与执行对方国家民商事判决的司法程序中，如对方国家的法院不存在以互惠为理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家之间存在互惠关系”。纵观最高人民法院在该问题上的态度演变，有理由相信，我国未来将在承认和执行外国民商事判决领域采取更加积极的态度。

又次，《会议纪要》第四十四条第二款“人民法院对于是否存在互惠关系应当逐案审查确定”和《会议纪要》第四十九条规定的裁定后逐级备案和裁定前将裁定意见逐级上报审核的规定则又为人民法院适用互惠原则设定了门槛。换言之，对于承认和执行外国法院判决的案件，法院对于互惠关系是否存在的认定仅具有个案效力；且对于此类案件，法院作出裁定前应当逐级报核，作出裁定后应当逐级报备。

综上所述，根据《会议纪要》第四十四条，对于互惠关系的认定，我国法院已经从事实互惠转向法律互惠和有条件的推定互惠的认定标准，而且法院的裁定仅具有个案效力，作出裁定前后须履行报核、备案程序。

4. 律师的双面性：职业者与一般人

朱羿臣  辽宁师范大学法理学硕士

“为什么选择律师这个行业？”“你认为出色的律师应该完善哪些方面？”“想不想做律师”“为什么喜欢律师”等等诸如此类的问题，几乎是每位初出茅庐期待展翅翱翔的法学院毕业生在律所面试时的必答题。律师，这简单的二字组成的词汇，在我之前的认知里，不过是一项纯粹技术性的工作，不过是收人钱财替人办事的敛财者抑或巧舌如簧钻法律漏洞的作口舌之争的取巧者罢了。但随着逐渐懂得四年本科和读研期间的教育内容后，特别是经历过在法院和律所的短暂实习后，我深深觉得律师这两个字承担了太多沉甸甸的东西。

这也许是因为当任何人谈起律师时，不可避免会谈及法律、法院、诉讼等，所有的这一切都围绕着一个行动核心：律师在法律允许的范围内尽其所能的维护当事人的利益。因此，律师该职业的特殊性在于两个方面，其一，因与法律的伴生关系而饱含着诸多复杂和矛盾的内容；其二，因与当事人的特殊关系而有着职业理性和一般理性的双重理性。也就是说，律师首要的是尽可能的对当事人忠诚，在法律允许的范围内尽一切努力达成当事人的目标。其次，律师一旦接受了当事人的委托，就必须放下自己所有的成见，抛弃对当事人品行以及追求的目标和行事动机等一切有关的个人评价。总之，律师要考虑的只有两个因素：法律以及当事人的利益。

这虽然很写实，但对于很多向我一样的、对未来充满渴望和抱负的懵懂法学小白的本科生、硕士生来讲是憧憬的破灭，不是因为案件有多么疑难而被打击，而主要是因为未能恰当处理一般理性的“正义情感”与职业理性的职务需要之间的关系，即使在私下场合认同“正义”或法院或社会舆论的看法，也不得不以维护当事人的合法利益为出发点，用法律去和内心认同的道理、感情、伦理等作顽强的斗争。律师的职业就是如此，可以为正义呐喊，更会为贫困群体雪中送炭，可我们不得不承认，律师也可以为不道德甚至犯罪代言。这正是律师界老生常谈的话题之一，即“为什么律师要为坏人做辩护”。这个问题有很多答案，很多在书本上的答案：法治、人权、公正、形式正义等等诸多“大概念”，很多单向性的中国法律、道德、政治、文化的评价标准占主流意识影响下的答案，而不是我想要寻求的那份答案，不是那份在一千零一位活生生的律师心中的一千零一种的“小答案”。

因此，我一直在寻找一个机会问一问真正的律师的想法，想找到一份不通过“大概念”说服我的“小答案”。随着有机会去律所实习，我逐渐了解到一份可能不是最好，但够真实的答案。虽然实习的带教律师是主要负责婚姻家庭案件的，但侥幸有一次可以跟随所里的一位刑事律师L会见当事人，案情并不复杂，甚至可以说过于简单，简单到以致于任何人都会认为这就是一起铁板钉钉的交通肇事，但L律没有任何畏难情绪地接受了代理。当事人离开后，我鼓足勇气向L律问道：“为什么要接这个一定败诉的案子？为他辩护任何策略都难以起作用吧？”

L律似乎早已知道我会这么问，先是笑了笑，后叹了一口气说道：“败诉？你又不是法院。就算最后真的败诉，那也只是败诉，不是他的失败，也不是我的失败，只是法律如此规定，法院依法宣判而已。这只是工作，工作不就是为了自己和他人能生活得更好吗？”

我当时并不理解，心想如果官司都输了生活怎么还能更好，但也没有继续提问。L律也知道我并没有理解，仍旧是笑着说：“等你毕业就明白了”但总感觉他好像仍叹了口气，尽管我没有听到。

至今也不能说我真切理解到L律当时的内心想法，但这至少使得我对法律有了与之前不一样的理解。对于律师的看法不再停留在充满宏大的道德话语当中，而是聚焦在一个个鲜活的和具体的个人与案件。假设一位为人正直行事正派的律师，面临辛普森、药家鑫、杭州保姆、劳荣枝等等连他自己都认为当事人有罪且难以胜诉的委托时，他能放弃辩护吗？他能和民众一样站起来指责当事人违法犯罪吗？他能选择和法院一起为正义发声吗？他不能！因为他是律师，所以他不能！这和医生不能拒绝救治病人、法官不能拒绝裁判案件的道理一样，律师当然不能拒绝为当事人辩护！

除了我之外一定还有人会思考这样的问题：律师会不会受到社会舆论和现实压迫的影响？律师会不会因为自己的正义感而害怕为有罪的人甚至是黑恶势力的代表而放弃辩护？律师会不会因为担心抨击而不敢代理敏感案件？律师会不会惧怕刑法306条的风险就不敢接刑事案件？也许真的会有律师作出肯定回答，但也仅仅是他个人的选择而非律师这个职业的答案。可以认为这是为了每个人的基本权利，也可以像L律那样认为只是尽职工作，但无论认可哪一种问题的答案，此时泛意识形态大话语与日常法律生活的“地方性/行业性知识”之间的隔离和屏蔽的的确确被打破了。正是二者之间藩篱的消失，可以让我从比较贴近日常法律生活的角度去把握律师作为人和律师的双重身份的形象，深刻理解职业道德和自身道德之复杂和多向的关系。也只有在这个时候，站在道德制高点的人对律师诸如“有钱人的走狗”的定位，以及律师“既可敬又可恨”的双重评价才有可能进入理论视界，引起所有法律人的认真思考，并且也能够将其视为一个可以讨论和研究的学术问题。

《legal high》中有一处古美门律师与黛的对白正好对应此情此景：

“你口中的所谓的正义，不过是居高临下的同情和怜悯每次出现在眼前的可怜之人而已。”

“如果否定这种行为的话，那么正义到底在哪里？”

“我们又不是神怎么可能会知道那种东西，你就认为正义只存在于特摄英雄剧和少年JUMP之中吧。为自己的委托人利益全身而战，我们律师能做的只有这个，而且也不应该去做越份的事情。”

特别是当我从法学院走进法院，从知网走向律所后，对于上述双重评价有着更为深刻的体验和感受。这不仅由于身份发生了转换——从进入法律世界成为外人眼中的专业人士倏忽地短暂成为实践型法律工作者，更为重要的是因为认知上的变化——从通过法律职业资格考试成为“圈里人”的骄傲和得意逐渐变为处理大大小小的法律工作时对所学知识产生的怀疑和茫然。双重身份、双重认知和双重道德标准的进退维谷让我产生在法学院好像只是学了很多概念和词汇的错觉，所谓“师傅领进门，修行在个人”的真谛对于想成为律师等法律人来讲是需要积累大量的社会知识，无论从广度上还是深度上。我无意贬低任何法学教育的意思，仅仅从对一些资深的律师观察可以发现，法律人终身学习不是口号，而是真理。因为总要面对陌生领域的案件和事件，总要解决一个又一个接踵而来的问题，而单单依靠法学院的那些知识远远不够，但没有这些知识亦万万不能，否则容易滑向对法律和案件激情式的批判有余而冷静的理性分析不足，受此激情化取向的法律行业发展战略也自然易于接受理想主义路径而缺乏经验主义和保守主义特征。可以想见，理想化与现实性、个人正义与职业要求、形式制约与实质判断、职业者和一般人等两两成对的概念是在律师本人、律师行业、法律界乃至整个社会周而复始地来回摆动和交战，理性、正义与程序性的法律抉择始终呈现在律师在每一个案件当中身体力行的辩护行为当中。

中国政法大学的江平教授在做一场关于中国律师的使命的演讲时如是说：“作为律师，苦乐是你个人的感觉，善恶是你的社会形象，成败是你个人的事业，而律师职业的兴衰关系国家的命运。”这句话我已反反复复看过、读过许多遍，但每一次看罢、读罢后内心是久久不能平静，唏嘘不已。我们都知道律师本身就不是完美的，甚至有些时候在普罗大众眼里律师不是一个好人，可以说这是律师职业的必然属性或者必然缺陷。很多时候，特别是当案件中出现罪大恶极之人或者悲惨可怜之人时，以一般人的内心情感为标准进行评判难免会使得“律师”成为某种贬义词汇。但扪心自问，当人们痛恨律师为“坏人”辩护抑或帮腔作势、推波助澜之际，是不是同样希望有一位正义的天使维护他们的权利呢？这是因为任何人一旦进入司法体系，大多数当事人无论其本身是否真的有罪都会感受到恐惧。能够缓解恐惧和安抚当事人的律师，还不能称之为他们的天使吗？

《十二公民》中有这样一句经典的话“你认为被告人无罪的可能性哪怕只有百万分之一但却是他的百分之一万。”我想，这便是律师这份职业的魅力所在，也是优秀执业者的底气与操守所在。还记得曾经在一个案件中的庭审过程中，有一位律师在发言时被法官阻止，而这位律师义正言辞地说“对不起法官大人，不让我发言是不可能的，我是律师，我不是好看的盆景。”恰恰是这一句“我不是盆景”道出了多少律师的心声以及多少当事人的希冀，女人不是好看的花瓶，律师也不是好看的盆景。试想一下我们处在罗尔斯在《正义论》设想的无知之幕，或者至少设想现在是没有法治的社会，可以说此时的社会是一个典型的“三无产品”，因为人没有任何权利和自由，没有尊严和人格，也感受不到安全和保护。因此，当生来弱小和卑微的人捍卫权利时还需要理由吗？此时，能帮助捍卫权利的除了弱势地位之人饱经风霜的双手之外就只有以职业道德克制一般道德的律师了！

成为律师的人既不是圣人，也不是“哲学王”，但律师的职业需求一直以实现正义为目标。正义是看不见摸不着的，有着一副普罗透斯似的脸庞，以致于没有人能够决断正义，也无法给什么是正义之事设定明确的标准，但对于律师、法官、检察官和警察等法律人来言，实现正义皆在维护法律的正确实施，旨在为每一个与法律打交道的“你、我、他”提供更广泛、更深入、更有效的辩护、裁判和帮助，旨在让任何人感受到自己心目中的公平正义。也许，这个正义看起来可能不尽完美，有时会历经千疮百孔，甚至有时候会变得太小或来得太迟，但这些缺陷是正义本身和追求正义的我们以及整个社会应当接受和忍受的。赫伯特·西蒙和孟德斯鸠分别指出“人的理性是有限的”和“法是人类的理性”，而被人类创造的法和以此去实现的正义更是有限的，因此实现正义只能是一个不断趋近而无法真正到达的持续性进程，但这不代表着以前、现在和将来的法律人的工作和努力没有意义，恰恰是因为不能实现才能不断以正义为理想目标而前赴后继地追求。

也许是因为尚未从法学院毕业，还没有反复经受社会和现实的锤炼和拷打，充满着渴望美好的书生意气；也或许是因为仅在律所和法院实习过几个月，而不是实际工作几年，不能真切体会到生活和现实的压迫感；更可能是因为只是渺小的个体，而不是知晓所有律师真实生活的万能神，所以才会在此处写下一些不成熟的、片段式的、有关律师的看法。想写L律感叹“工作”中的无声叹气，想写因为律所房租等开销而倍感压力的刚刚喜得一子的合伙人，想写挺着肚子每日身披法袍为每一个案件伸张正义的D法官……想写的很多，未写出的也很多，大体上能够为律师的职业者和一般人的双重身份描绘出一幅相对格式化的关系图谱，我不反对以“圈内人”的专业视角洞察律师在案件中如何处理事务，但时至今日，我更愿意重新设想，除非在某些特殊场合，更多情况下，一位职业法律人，即使身为律师或者法官，在工作时未尝不会尽量地将公事与私事分开，在履行职业的同时也显露出一般人日常生活的样态。这种样态也未必一定是基于职业素养的要求或对“法律权威”做出的表态，更为主要的可能在于受整个社会生态环境所塑造出来的双面性本能，亦或者本就是行业内存在的一种打通制度与社会角色分界与穿透公私行动场域区隔的为法律人之道。前辈们的身影不仅时时刻刻告诫着不要去在意好还是坏而要在意合法与否，还在不经意间提醒他们脱下法袍、西装等工作服时也是父亲、母亲、儿子、女儿。法律人的双重身份性使得我的目光在崇高的目标和现实之事物中不断来回流转，也使得我愈发珍惜所剩无几在法学院读书和畅享的日子。正如带教律师在会见完一对泪眼婆娑的夫妇之后不经意间的感叹：“当律师的这几年，看过很多人间疾苦，所以明白自己所拥有的一切有多珍贵……”

我深知自己没有资格用他人的勇敢去换取个人所期待的法治进步。无论坚持多么崇高的理念，都不应该在个人之坚守上强加不着边际的价值甚至于牺牲他人。但期待的是，当有一天我成为了律师的时候，能有足够的勇气去践行心中的法治理念，去成为我想成为的法治之光。不是因为把正义挂在嘴边，而是因为律师行业甚至是大部分行业的中坚力量，其实才是法治的奠基所在——日夜奔波的小所律师、边远山区的派出法庭、简单琐碎的案例——构筑了生活的日常和一般人的模样，并没有想象中的光鲜亮丽，花团锦簇。但用最美好的年华做抵押去担保一个带光的律师梦想，是真的值得！

从事法律工作，或为实现个人抱负，或为补益社会民生，或还有其他美好初衷，但归根结底是为了自己和他人的生活变得更好。首先是人，其次是法律人，如若命运将我们推向特殊的时刻，愿我们都能有期待中那般勇敢！

5. “用户创造内容”：转换性使用和“非专业性使用”之惑

王施施  浙江省台州市人民检察院

“去中心化”的Web 2.0时代下，用户从单纯的使用者转变为创作者，但相应“用户创造内容”的合法性认定却始终是立法和司法上的难题。现有“转换性使用”的进路忽略了用户创造内容的本质，具有一定的局限性；而在网络时代背景下，也需重新审视著作权法的创设宗旨与初衷，为合理使用制度注入新的生机和活力。对此，有必要重新廓清“用户创造内容”的概念和内涵，考察其中的“转换性”和“非专业性”，对于非商业化的使用给予宽松的态度，以鼓励新作品的创作；同时对于商业化的使用进行适度规制，通过创设普遍的的版税制度等，借助平台的桥梁和纽带，使得原著作权人也可以在商业化的二次创作之中获得相应的利润。

一、引言

近年来，各类网络视频、直播和自媒体平台竞相涌现，正式拉开Web 2.0时代的大幕。

其中，“用户创造内容”（User-Generated content，简称UGC）就是这一时代结出的丰硕“副产品”。毕竟得益于互联网技术的发展，作品不再为少数创作者和传播者所专属——与传统时代中用户单纯作为消费者、被动接受作品不同，在“去中心化”的潮涌下，用户在使用作品的同时，也具备了一定作品输出的能力。

然而“用户创造内容”的适法性问题却仍然属于“灰色地带”：从创作行为来看，“用户创造作品”很多时候涉及对既存作品（或素材）的二次创作（其中以视频剪辑、再制，游戏直播等最为典型），其并非全盘重现既存作品，而是通过拼接、剪辑、添加、删减等方式对其进行“改造”，这一具有创造性的改造形式，一方面可能落入著作权的权能范畴，产生损害赔偿之虞；另一方面，也存在属于合理使用的可能性。

“用户创造内容”问题目前只倚赖于有限的私人规则和权利人、使用者间心照不宣的“默契”，维系着脆弱的平衡；而这现象本身却是随着网络信息技术的发展愈发欣欣向荣。对此，是否应该对于“用户创造内容”予以侵权规制？若答案是否定的，其究竟是源于其创作形式的“转换性”特征，还是其创造主体及行为的“非专业性”？构成合理使用的转换性使用内涵为何，其与改编权所辖项下的创造活动有何异质区分，以至于造成侵权规制上的“云泥之别”？

二、“用户创造内容”内涵及司法规制

（一）“用户创造内容”的内涵和类型

“用户创造内容”（User-Generated content，简称UGC）是随着信息网络技术发展，网络用户自主创作并传播作品的行为。根据经济合作与发展组织发布的相关报告，其往往具有非专业人士创造、具有一定的创意努力（creative effort）、借由互联网技术为公众所获得等几大特征。

“用户创造内容”的典型模式包括同人创作、“野生”字幕组翻译、视频剪辑和拼接、网络直播、表演等等。初期阶段，同人创作和“野生”字幕组翻译是比较热门的探讨话题，而随着网络时代的纵深发展，视频剪辑和拼接、网络直播、表演等等逐渐成为风暴的中心。早在2006年，《一个馒头引发的血案》便引发了广泛热议，现如今视频剪辑和拼接更是俯拾皆是。快手、抖音、哔哩哔哩等平台上各类镜头剪辑和重新拼接，形成全新的作品；随着斗鱼等一众直播平台的兴起，网络直播成为人们生活的常态，人们在分享自身生活的同时，也可能涉及到对其他享有著作权作品的表演或再现等。

（二）“用户创造内容”的司法规制及不足

仅从表面形式上看，以上这些各种形式的“用户创造内容”可能触及原作品的著作财产权，具体的权能表现略有不同，如：同人创作可能涉及到改编权，字幕组翻译可能涉及翻译权，网络直播、表演可能涉及到其他权利，等等。当然，具体的判定需要结合具体情况加以分析，以同人作品为例，根据其借鉴、使用的原作品元素不同，如果只单纯借鉴其虚拟角色的名称，受限于目前著作权保护范围的局限，其可能并不构成对“改编权”的侵犯，但亦有在司法上从反不正当竞争法加以规制的可能性。

但是相关的诉讼并不多——原著作权人与用户之间似乎存在一种心照不宣，相较于诉诸法律的雷霆万钧，其更多抱持一种无可奈何的宽容姿态。比如说，虽然网络用户在网络上进行类似游戏直播的数见不鲜，公司一般来说不倾向于追究普通用户的法律责任，而是只将其他公司列为目标规制对象。同人文学领域亦是如此。

虽然现实生活中，此类矛盾仍潜伏于水面之下，但利益冲突却根深蒂固，对此只是一味搁置争议明显难以从根本上解决问题。我国立法尚未给予“用户创造内容”以必要的关切。不论是著作权法，还是相应的行政法规，都没有意识到Web 2.0时代下作品创造内容的新兴发展趋势，只有依葫芦画瓢，套用旧有的权能涵摄和合理使用情形，等等。

三、“用户创造内容”制度：转换性使用和非专业使用之惑

（一）“用户创造内容”的转换性使用视角分析

在“用户创造内容”问题上，现有主要观点认为与其他明显落入侵权行为范畴的作品利用方式相比，“用户创造内容”的特殊性便在于“其并非对原作品的直接传播或简单加工，而是以某种方式在其中加入了自己的表达，因此与著作权法鼓励作品创作与传播的立法目标具有一致性。”并在此基础之上，认为这也赋予了它一定的合法性基础。

实际上，这一逻辑是主张按照美国的“转换性使用”方法对是否构成合理使用进行判断。何为“转换性使用”？美国1976年版权法第107条规定了判断是否属于合理使用的四个要素，包括使用的目的与性质、该作品的性质、对该作品的使用数量、使用行为给该作品潜在市场价值带来的影响。

按照“转换性使用”这种思路，“用户创造内容”中对原作品的利用可能具有内容或者目的上的转换性，符合“转换性使用”而构成合理使用；也可能落入改编权的范畴，形成演绎作品，需要受到侵权的规制。

（二）“用户创造内容”折射的合理使用问题

利用转换性使用制度去界分“用户创造内容”，实际上是利用现有的合理使用的判断工具应对网络时代下新的作品利用和创造模式，关注的是“用户创造内容”这一大的整体概念之下各类更具体的用户实际创造产物。这不失为现阶段一种妥善保守的方法，试图在不逾越现有制度设计安排的情况下对部分“用户创造内容”进行合法化认定，完成著作权人和民众之间的利益调和。

但令人遗憾的是，“转换性使用”尚未正式成为我国合理使用的原则性规定，在司法实践中亦未对其形成统一确切的认识。而且，这一解决方式在不具有明显“转换性”的相关用户创造领域也显得捉襟见肘。更为致命的是，这一思路忽略了这一特殊创作与其他作品的本质区别——这一区别并不在于使用方式上的别具一格，而恰恰是创作主体的“非专业性”。

笔者以为，此种“专业”与“业余”之差别，并不在于创作水平的高下；而在于其目的动因的不同，以及是否以此为业的结果表征。以作品创作作为职业古已有之，并随着时代的发展愈加多样化，包括全职作家、专栏撰稿人、记者、画家、摄影师等，他们将写作、绘画等作品创作作为主营业务，并依赖获得的报酬生活。而区别于职业作者，“用户创造内容”创作者的动因往往是个人兴趣爱好、自我表达、寻求同伴及社会认同等精神需求，其并非将该创造活动作为主业、也并不依赖其传播收益作为主要收入来源，原则上与原作著作权人之间并非商业领域的直接竞争对手。

在当下社会环境中，“用户创造内容”规制与否所面临的困境恰恰来源于这一本质特征，正是因为其主体的“非专业性”，所附随的非商业性、人数众多、行为隐蔽等特定，导致对其进行规制与否以及如何规制的问题上存在技术可操作性的难题和理论上的困惑。对于前者，已经进行一些相关论述，总体上原著作权人基于维权规制的“性价比”偏低等因素，往往并不倾向于主张去法院进行诉讼。部分学者将其称为“容忍性使用”（tolerated use），并进一步主张著作权人在经济利益并未受损的情况下应放弃追究其侵权责任。

四、“用户创造内容”制度的完善：Web 2.0时代下的合理使用

（一）合理使用制度的内涵和界限

通说认为，著作权是作者和其他权利人对于文学、艺术和科学作品等所享有的人身权和财产权的总称。它是一种权利人对作品上产生的绝对权，是一项具有排他性的消极权利。著作权法立法从来不是为了保护著作权人获得超额垄断利润。然而，现阶段著作权不适当地扩张甚至影响了作品的创作，背离了立法的初衷。尤其，当天平的两端实力对比悬殊的情况下，使用者的自由被大大地限制，无法得到应有的保障。

因此，在保护著作权人应有的人身和财产权的同时，也发展了以合理使用制度等为代表的权利限制机制用以平衡。合理使用制度是著作权法领域的一大重难点问题，其出现就是为了防止著作权的触手过长，通过豁免特定几类对于作品类型的使用借以平衡著作权人和公共利益，这里所体现的公共利益可以表现为公众的表达自由、推动创作、保护公共秩序，等等。

作品之所以受到保护是因为其是具有创造性的人类智力成果，对人类的成长和发展起到重要的支持和影响，随着时代的发展和传播方式的革新，如何保障社会公众能在新技术条件下仍享有必要的对作品接近和使用的权利、以至在这种创造性活动中受益蔚为关键，这些考量都将影响对“用户创造内容”的态度。

（二）网络时代下的合理使用制度的发展

正是Web 2.0时代“去中心化”的特征，赋予了“创造性使用”主体爆炸性增长的可能性。得益于互联网技术的发展，作品创作的天堑和藩篱被打破，只要有创意和意愿，人人都可以拿起笔进行自主创作和传播。星罗棋布的发达网络给了原本尘封于“地下室”的作品得见天日的机会，即便不是知名作家的作品也能躲过图书编辑的层层筛选和淘汰，直接和公众见面。作品创作和传播从一种少部分人所拥有的特权，成为普罗大众都能享受的日常休闲娱乐活动，只不过这种活动与以往单纯的消费性享受之间有一定的区别——其更具有创造性、主动性，并伴随各种形式的成果的输出。这才是“用户创造内容”问题所需要回应的症结之所在。至于具体的内容，即便此间创作的质量和传播的广度可能参差不齐，但此等创作和传播行为的本质并无区别，应当给予一致的法律评价。

因此，在这一意义之下，也可以重新审视“用户创造内容”问题，即在关注“用户创造内容”的具有“转换性”的使用方式的同时，更立足于其创造主体的“非专业性”本质，尝试类比数字时代下私人复制的做法，通过明确立法规制的方式将其合理使用的范围局限于非商业化的目的。具体而言，将是否商业化作为界分的分水岭，允许非商业化的“用户创造内容”，而对于明显具有商业化目的的使用，则不应当过于宽容，而是在法律上给予否定性评价，并积极借助各类渠道帮助权利人进行维权，其中，相应的平台也应当承担其应有的责任，对平台传播的具有商业化性质的内容进行更加严密的审核，使得三方都能在歆享互联网时代的红利。

五、结语

Web 2.0时代下，作品的创作和传播方式发生剧烈变化，可预想的“用户创造内容”会越来越多。对于“用户创造内容”，目前虽然可通过现有的合理使用制度，借助转换性使用等概念对其进行一定程度的规制，可以防止大踏步跃进所造成的观念的割裂与不适，同时也赋予其一定的合法性，给予此类“用户创作作品”以传播发展的空间。但只要web2.0时代之下作品“消费者”与“创作者”之间的界限进一步模糊，此类“非专业性使用”所带来的困境就不会得到彻底扭转。

目前，“用户创造内容”问题上立法的缺位，所自发形成的“容忍”状态，不但不利于应有的著作权保护，也使得用户在使用时缺乏一定的界限感，认识和行为的悖离将戕害法律的尊严。对此，是应该重新审视合理使用制度，对于非商业化的“用户创造内容”给予宽松的态度，以鼓励新作品的创作，同时建立一定的法律规制，通过创设普遍的的版税制度等，使得原著作权人也可以在这种商业化的二次创作之中获得相应的利润。应当认识到，如何在网络时代的浪潮冲击之下，合理地划分权利人的专有权利以及公共领域，这更多是政策上的一种衡量，也是未来至关重要的抉择。

参考文献：

[1] 熊琦：《Web2．0时代的著作权法：问题、争议与应对》，《政法论坛》2014年第4期，第84页

[2] 熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》2017年第3期，第69-79页。

[3] 刘颖、何天翔：《著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角》，《法学评论》2019年第1期，第123-135页。

[4] 于玲玲, 周密, 赵西萍,等：《移动社交网络用户内容创造与分享行为研究——社会网络与自恋的交互效应》，《情报学报》2016年第9期，第1000页。

[5] 王铮：《同人的世界: 对一种网络小众文化的研究》，新华出版社2008年版，第3页。

[6] 张玉春, 林文：《版权“恶搞”侵权归责原则与认定标准的适用》，《知识产权》2009年第5期，第63-65页。

[7] 冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，《知识产权》2017年第1期，第3-13页。

[8] 骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以<此间的少年>为例》，《知识产权》2017年第8期，第65-66页。

[9] 曹阳：《复杂自适应理论与网络著作权侵权应对》，《浙江学刊》2016年第1期，第141页。

[10] 冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第211页。