以下作品排名不分先后

1. AIGC之文生图语境下美的著作权保护——基于国内外主流人工智能绘图平台著作权处理所做的分析

荣涵  华东政法大学2021级刑事法学院

关键词：人工智能创造物、人工智能绘图、著作权、著作权法

自从进入2022年下半年开始，人工智能生成内容（AI generated content，AIGC）中的“AI绘图”频频“破圈”。首先是今年八月，美国科罗拉多州举办艺术博览会中一件名为《太空歌剧院（Théâtre Dopéra Spatial）》的艺术品在本届比赛的数字艺术类别(Digital Arts category)获得第一名，但因为创作者坦白这组作品正是通过Midjourney（人工智能生成平台）生成，引发不少争议。此外，在国内最早一批入局AIGC的人工智能生成平台TIAMAT于10月31日宣布正式开始公测，其用法简便的小程序在朋友圈掀起一小波潮流。面对AI强大的“画力”与营收可能，“AI作画教程”、“AI作画变现途径”的分享内容已铺满诸多流量平台。人工智能生成内容或将接棒用户原创内容（User Generated Content，UGC），而2022年正是它的崛起之年。在这其中，文生图（text-to-image）因其趣味性、成熟度、易操作自然成为其中的大热点之一。借助日渐成熟的生成扩散模型（Diffusion Model），通过自然语言处理(Natural Language Processing,NLP)识别输入文字的语意，运用后台强大的数据集，寥寥几字便可“创作”出一副“新画作”。

但是这样的“魔法”在我国现行的著作权法体系下面临着两个巨大的难题：其一是人工智能画作是否可以成为“作品”从而纳入著作权保护体系？其二是如果属于作品，则著作权权利归属如何确定？虽然在我国关于人工智能生成的图片尚未发生较大著作权纠纷，但是考虑其迅猛蓬勃的发展现状、巨大的发展前景，及时思考一套保护规制方法可谓十分重要、不可不为。

人工智能生成的图像作品当受著作权保护

关于人工智能创造物是否构成“作品”受现行著作权保护这一问题，学界有支持说，也有反对说。而笔者认为应当将人工智能生成画作纳入著作权法保护范围内。正是因为随着人工智能绘画模型的日益成熟发展，AI生成画作与人类画作界限会越来越模糊。正如引入中提到的画作《太空歌剧院》，若作者不够坦诚，恐无人知晓此一等奖作品出自人工智能之“手”。在这样的情形下若是不将其纳入保护范畴，对于使用软件的生成者而言，隐瞒并自行署名会是很好的选择₁，而这样的“不真实署名”将会带来颇坏的影响₂。而许多现在已经在成熟运营的人工智能生成平台（除了鼓励甚至强制披露AI参与的少数平台），其作品是无法打上AI生成的烙印的，则其所能提供的版权保护还是要以不真实署名的方式在现有著作权体系的框架之内进行着。

此外，在笔者看来“文生图”已经不再只是单独由计算机运行得到结果，因为使用者已可以通过输入的文字、表述的顺序极大地影响生成结果。并且那些接受过特殊文字表达训练的绘图者会更加熟悉模型，他们对结果的把控力度更强，可以实现到“文画一体”的高度，支持这类生成物具有独创性而且成为使用者的作品亦有可论证的余地。现实中已经出现一批了解自然语言识别和模型处理算法的用户，他们的作品在网络上广受赞誉并且他们还拥有自己的线上展览。

在实务当中，从2020年3月深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈某科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案可以看出，人工智能生成的文章可以被认定为作品，这体现了我国司法实务界对人工智能生成物接纳度提升，也在一定程度上激励了人工智能生成平台的蓬勃发展，那么同类型甚至拥有更高独创性的人工智能生成画作也将会在著作权法内有自己的地位受到相应的保护。

一位以全人类为师的“画家”，作品版权属于谁？

关于权属问题，笔者结合截止至2022年11月23日的国内外几大人工智能画作生成平台所做出的版权声明，从版权权属、是否可以商用角度进行了如下简单的整理：

据上表可以看出，大部分平台的选择与我国大多数学者所持的观点是一致的，相关权利应当归属于人工智能生成平台的开发者，而采取投资原则，其中部分权利也应当可以通过合同等方式转让给平台的使用者。不过也存在部分平台完全不授权商用，这会在一定程度上打击使用者的积极性，3而且对于那些精通文生图技巧的作者4。严重缺乏保护，虽然著作权法不保护思想，但是他们的prompt（文生图中的文字指令）仍然属于表达的范畴，需要得到认可。坚持这样的做法可能会使得这些人工智能生成平台可以轻松地达到一种垄断的效果，凭借强大的信息处理长此以往便是一片专利丛林。不过以上平台有的还处于发展期，针对版权以后应该会有更新的调整方案。

此外，小部分平台和模型，它们大部分已经通过MIT协议开源，因而将相关权利完全授予了使用者。这些平台也往往会更加吸引那些关心版权、具有商业使用意图的使用者们，以避免将来陷入版权纷争的可能。而这些平台的收入往往也来自于提供更强算力、更少等待时间的会员服务，不会在版权上面做文章。

只有极少数平台或模型选择让作品直接进入公有领域，放弃相关权利，在国内可用的且比较成熟的有Stable Diffusion模型（6pen平台提供版本）。该模型因采取CC0协议，那么通过该模型生成图像作品既不属于创造者也不属于使用者，而是进入了公有财产领域。学界有学者对此路径进行了分析，指出了其不利于鼓励此阶段人工智能生成的发展的弊端。5笔者也认为这样的模式虽然会迎合许多艺术家们的观点，毕竟人工智能生成平台正是去模仿这些艺术家们才能绘制出美妙的杰作，集全人类之美生成的美至少应当属于全人类。但在此阶段普遍要求放弃相关权利，确实还缺乏一定的适用条件。对有意采用此道的平台也应当予以支持，因这类平台对于商用目的用户虽然不友好，但是被许多人选择成为一种灵感发散的工具，发挥了帮助许多艺术家拓展想象、普通人娱乐体验的功能。根据6pen做出的2398份问卷调查总结知其92%的用户也确实都是在娱乐使用，完全没有任何收益。

综上，在现有著作权法体系下，许多人工智能生成平台面对版权困扰做出了各异探索，有值得肯定的地方，但是笔者认为其中许多处理仍然会带来一些风险，尤其是在开发者和使用者之间。结合文生图模式的特殊性，prompt作为关键的个性化的指令，也可以归属于表达的一部分受到著作权的保护，然而其与画作联系十分密切，甚至有的二者可以类似于一种跨作品类型的演绎，对于此类使用者的指，令现在的规制方式都缺乏重点的保护，而这依旧可能引发版权纠纷。所以这些依然有人类用户参与创作的人工智能生成物，需要探索一种更新的保护模式以解决这样的问题。因为单纯在现有体系下想办法解决纠纷，还是会引向人工智能生成物与人类作品的混杂。这并非好事，从需要特殊规制的角度出发相应作品便需要想办法打上AI的烙印。

此外在人工智能生成画作领域涉及到其他的版权“雷区”，就是人工智能生成画作平台的数据库来源问题。目前已经有许多画师、艺术家、美术作品平台禁止人工智能生成平台学习他们的画作，但是在实践层面上想要确定该人工智能生成平台是否学习了相关的画作恐怕并非易事。然而在已经引发不少原创艺术家反感的情况下如若继续忽视他们的诉求，缺乏相关保护措施和对人工智能作画平台爬取数据的规制，则将打击无数人类艺术家的创造活动。而我们知道，人工智能可以学习世界上万亿种画风，但难以创造一种独立的、稳定的、属于自己的画风，就比如有一位作者通过视频剪辑连续放映了在midjourney中自己的作品，形成了一个统一主题的新作品，然而该作品每一帧虽然美轮美奂，但是画风确实存在前后不一致的问题，如评论所述带来了违和感，6能成功创造出独立、稳定画风的，目前只有人类艺术家们，因此保护他们的艺术创作不被AI侵害，也十分重要。这样的问题也正需要一份准确清晰的答案，一套独特的保护制度设计。

如德沃金所言“法律是一种不断完善的实践”，面对人工智能生成内容所带来的困惑与冲击，相信法律一定会给予回应，做出调整应对挑战。让这份通过人工智能平台创造的美丽也能被周到保护，细细品味欣赏。

 参见：

[1] 吴雨辉. 人工智能创造物著作权保护:问题、争议及其未来可能[J]. 现代出版,2020(6):37-42. DOI:10.3969/j.issn.2095-0330.2020.06.006.

[2] 姚志伟,沈燚. 人工智能创造物不真实署名的风险与规制[J]. 西安交通大学学报（社会科学版）,2020,40(1):133-140. DOI:10.15896/j.xjtuskxb.202001016.

[3]熊琦.人工智能生成内容的著作权认定[J].知识产权,2017(03):3-8.

[4]姚志伟,沈燚. 论人工智能创造物的著作权归属[J]. 湘潭大学学报（哲学社会科学版）,2018,42(3):29-33. DOI:10.3969/j.issn.1001-5981.2018.03.006.

[5]余翔,张润哲,张奔,王华.适应人工智能快速发展的知识产权制度研究[J].科研管理,2021,42(08):176-183.DOI:10.19571/j.cnki.1000-2995.2021.08.020.

 [6]视频网址：https://www.bilibili.com/video/BV1xP4y1o7JA/?spm_id_from=333.337.search-card.all.click&vd_source=434f3d5fd56cd73ba983c196703f6d7e

访问日期：2022年11月23日21：00

2. 法律服务分析方案

肖桐  北京大学2022级硕士研究生

一、案件基本事实

基于当事人陈述，整理如下：

表1：案件时间线

二、诉讼策略

（一）诉讼当事人

1. 暂列C公司、D公司及两公司股东（即：两同胞兄弟）为被告，根据后续取证情况，考虑进一步增加其他关联公司或股东为被告。

原因：合同相对方C公司现失去偿债能力，增加被告将有助于案件执行；列自然人股东作为被告也将提高对方的关注度，便于高效解决纠纷；也可能有助于选择合适的管辖法院立案。

依据：两公司与两股东之间均构成人格混同，应共同承担连带责任 。

2. 列B公司为第三人。

原因：促使其在诉讼中进一步说明案涉房屋被查封、购房款支付等事项，增加我方主张事实的采信度。

（二）管辖问题

需根据合同约定做具体判断；如合同无约定，由被告住所地或合同履行地基层法院管辖。

（三）诉讼方案选择

1. 基于合同无效或可撤销

在此主张之下，案涉《认购协议》的效力问题至关重要。司法实践中，不同法院在不同案件中有不同判断，具体如下：

第一种，认定合同无效。因为转让被查封房屋的买卖合同符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第二项“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”的效力性强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第五十二条第五项规定，应属无效合同。

第二种，认定合同可撤销。因为出卖人在与买受人签订买卖合同之前就知道该房屋被法院查封的事实，但却没有将该事实如实告知买受人。其隐瞒行为构成欺诈，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定，该合同可撤销。

第三种，认定合同有效。因为上述条款仅属于管理性强制性规定，违反该禁止性条款的行为并不必然导致合同无效，不属于合同无效的情形。涉案房产存在被查封的障碍，房产不能办理过户，属于物权变动问题，不影响买卖合同效力。

图1：基于合同无效或可撤销的诉讼思路

2. 基于合同解除

其一，关于主张出卖人具有违约行为。

房屋出卖人依法负有交付房屋并转移房屋所有权给买受人的义务，具体来说，在转让的房屋因其与案外人纠纷被查封时，出卖人依法负有消除标的物上存在的限制权利转让情形、以履行转移房屋所有权的义务。

至于出卖人履行义务的具体时间，如合同中有约定但履行期限过长，则根据具体合同内容考虑主张“格式条款”在一定情形下不构成合同内容或无效。如合同中没有约定，则根据《合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，主张履行期限届满，由此出卖人违约。

其二，关于行使解除权。

根据合同内容，进一步确定是否可行使约定解除权。

而对于法定解除权的主张，理由如下：出卖人在合同履行中未及时解决涉案房屋被查封事宜是导致买卖合同长期无法继续履行的根本原因，出卖人构成根本违约，致使买受人合同目的无法实现。据此买受人请求解除合同符合《合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定。

图2：基于合同解除的诉讼思路

3. 小结

基于上述分析，初步认为选择“解除合同”的方案更优，理由如下：

结果导向，经类案检索，现有司法判例更多支持解除合同的诉讼请求。

合同无效或撤销合同的后果，是基于双方过错合理分配，因此可能只部分返还支付的房款，与当事人期望不符。

虽然法律并未否认缔约过失责任不能包含可得利益损失，但在实务中，通常主张违约责任获得的财产赔偿高于主张缔约过失责任。

从举证责任角度，缔约过失责任以行为人存在过错为构成要件，而违约责任以无过错为原则。因此，主张解除合同的举证难度或许更小。

对于“撤销合同”来说，除斥期间无中止、中断事由，故如法院认定除斥期间届满，可直接导致买受人败诉；而“合同无效”的意见也越来越被主流观点排斥。因此，相比之下，“解除合同”的法律风险更低。

由图1、图2可知，解除合同的方案更加稳妥，即使法院不能支持解除合同，仍然可能要求出卖人承担违约责任；而另两种方案如被法院认定为合同有效，则会被驳回全部诉讼请求。

三种方案详细对比见下表。

表2：诉讼方案对比

（四）证据收集

1. 证明事项

证据主要围绕当事人主张的待证事实展开，故对表1时间线进行梳理，确定与当事人诉请相关事实如下：

表3：待证事实清单

注：根据上述三种诉讼方案的选择不同，就各待证事实的证明事项及证明力要求也有所区分，此处不再赘述。

围绕第一项待证事实的证明事项做具体说明：为证明C公司、D公司及两公司股东之间存在人格混同，考虑收集以下三方面证据。

有关人员混同。如：公司之间的经理、财务负责人、出纳会计、工商手续经办人相同，或其他管理人员存在交叉任职的情形。

有关业务混同。如：公司实际经营中均涉及相同或相关业务，销售过程中存在共用业务手册、合作协议的情形，对外宣传时信息混同。

有关财务混同。如：公司股东与公司之间的财产往来账实不符，公司使用共同账户，公司之间的债权债务、业绩、账务均计算在某一公司名下。

2. 证据来源与保管

请在与本案相关人员的沟通中，注意收集与待证事实相关的录音录像及其他书证、物证，同时注意妥善保管证据原始载体，如：《认购协议》、转账凭证、发票等原件。涉及工商登记信息、法院查封裁定、不动产登记簿中的查封记录等信息也将在后续办案过程中进一步收集整理。

（五）其他事项

1. 关于起诉时间

即使选择“解除合同”的方案，起诉时间依然会受除斥期间限制，故建议尽早起诉，以免因期限届满而无法行使权利。

2. 关于案件受理费

虽然诉讼费最终由案件败诉方承担，但基于法院要求原告预先缴纳的规定，尤其对于标的额较大的案件，如被告一再拖延诉讼进度，可能对原告会产生较大的先期投入负担。

本案暂以诉请标的额为4100万元计算，原告仍需要向法院支付近25万元。因此对于诉讼程序的快速推进和费用缴纳时间节点控制的方法都有待进一步讨论。

3. 关于财产保全

鉴于合同相对方C公司现失去偿债能力，可考虑保全其财产，以提高执行程序保障。

但考虑本案拟列被告较多，也可在对其他主体的偿债能力进行综合分析后，再具体判断是否保全。

三、其他解决方案

说明：本部分有关刑事或行政的策略不影响买受人以诉讼方式维权，可多种争议解决方案同时实施，以达到高效解决纠纷的目的。

1.刑事举报

根据当事人陈述，C公司的实际控制人或涉嫌“非法处置查封、扣抑、冻结的财产罪”，如经侦查发现行为人具有非法占有目的，甚至可能构成“合同诈骗罪”等更重罪名。及时向公安机关举报、提供案件线索，有可能促使对方主动返还房款，也可能为民事诉讼增加案件事实证据。

2.行政查处申请

虚假宣传监管，属于市监部门的职权范围。不开发票、私账收款、偷税漏税，属于税务部门的查处范围。对方可能基于行政监管压力的考虑，主动与当事人和解退款。

四、法律风险提示

除上述诉讼策略中具体写明的法律风险外，特别提示：本方案仅作参考，不作为对该案件胜诉或纠纷解决的任何承诺保证。

3. 民商事案件裁判思维解析

邢雪梅   上海市海华永泰律师事务所律师

裁判思维解析，是一个比较抽象的题目。如何能成体系地、用可见的方式将裁判思维这个抽象概念予以呈现，是本文探讨的主要内容。鉴于笔者工作经历及所从事工作的局限性，笔者对曾经在法院工作期间审理的民商事案件方面积累的个人经验进行了梳理，同时结合办理具体案时对案件所涉法律规定、司法政策及对社会问题所形成的独立思考及看法，对民商事案件裁判思维进行初步探讨。

一、裁判思维的特点

（一）裁判思维的无形性

如前所述裁判思维属于抽象概念范畴，裁判思维的形成及存在，很多时候因人而异因地而异也因时而异。我们经常能够接触到的是某一具体案件的裁判文书，从某种意义上说，裁判文书是对法官裁判思维呈现的最终载体。但从亲历者的角度讲，裁判文书也只是呈现了法官裁判思维一小部分。如果对具体案件不做更细致更深入的研究，我们轻易看不到法官对某一类型案件的看法，看不到法官对某一具体法律规定的个人理解，更看不到法官在裁量案件时进行利益平衡时所考量的因素。如何尽可能多地了解以上这些内容，我们需要从裁判思维形成过程及其他载体入手分析。

（二）裁判思维与经验和逻辑的关联性

裁判思维往往以经验与学识为依托，在具体案件处理过程中最终形成裁判意见。“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面都比三段论推理大得多。”这是美国著名法学家、美国最高法院大法官霍姆斯在其著作《普通法》中说的一段话。作为法律工作者，每个人读这段话都有不同的感受。不管是法官、律师还是其他法律从业者，在理论学习阶段，可能接触的更多的是逻辑，逻辑成为我们构建个人知识体系的基础。在从事法官、检察官、律师等具体工作后，经验就成为我们知识体系中的必不可少的部分，甚至超越了理论，超越了逻辑，成为我们聚焦的重点。但逻辑和经验又相辅相成缺一不可，在经验的积累过程中，需要逻辑予以指导、提升，最终成长为一名合格的法律工作者。

法律逻辑，我们涉及最多的是司法三段论，也即大前提、小前提、结论三个部分。司法三段论是一种基本的法律推理模式，也是最基本的法律适用方法之一。在司法实践中，简单案件的处理，适用司法三段论可能很容易就能得出案件的处理意见。但相对于重大疑难复杂案件，想要直接适用司法三段论得出案件的处理意见就不是那么容易了。这是因为，在疑难复杂案件中，司法三段论无法解决事实与规范的一一对应问题，这里就需要借助经验对事实和法律进行衔接。另外，法官在重大疑难复杂案件的裁判过程中，除了法律考量之外，对于各种构成公平正义的评价因素，包括当事人的身份、角色，同类型案件的已有判决，作为社会普通公民如何评判该类案件等等，法官在案件的裁判过程中都会或多或少都会涉及到。其中，法官个人对于此类案件以往的处理经验，对案件的最后裁判结果形成起到了至关重要的作用。

（三）裁判思维的程序性

在司法实践中，我们更多的时候是把重大疑难复杂案件约等于争议较大的案件。结合笔者的从业经验，争议较大的案件可以归纳为以下五类：第一，当事人之间对于案件事实以及法律规定的理解差异很大；第二，合议庭评议案件时，内部争议很大；第三，合议庭有裁判签发权的院庭长的意见与合议庭意见存在较大分歧；第四，法官联席会议讨论案件时，内部争议很大；第五，审委会讨论案件时争议比较大。这五类案件，对于法律从业者而言，能够有直观感受的是第一类，其他几类则是法官在对重大疑难复杂案件审理过程中因程序性要求而表现出的不同状态，同时也是法官集体裁判思维、司法智慧发挥作用的方式。从这个角度讲，裁判思维也就具有了程序性的特点。

二、裁判思维的形成过程

司法实践中，案件的裁判具有过程性和程序性，裁判思维的形成也基本遵循这一特点，所以我们将裁判思维按照开庭前、开庭中、开庭后的时间节点进行分析。

（1）开庭前裁判思维雏形的形成

 1、庭前阅卷时

案件开庭前，法官一般都会在庭前进行阅卷，法官阅卷时相应的裁判思维就逐渐开始形成。庭前阅卷的材料，一般包括原告的起诉状、证据目录、简单的证据材料及被告的答辩状和证据材料。法官通过翻阅这些书面材料，对案件会有一个基本的认识。这个过程中，每个法官的阅卷方式和阅卷习惯都不相同，有些法官会对案件做简单的记录，有的法官会将阅卷后发现的问题一并记录，有的法官会将案件所涉及的法律规定做简单查询后进行记录。就在这边看边记录的过程中，针对具体的个案，法官裁判思维的雏形就基本形成。这一裁判思维将延续至开庭中。

开庭前法官裁判思维的形成借助于原被告立案及答辩期间提交的书面材料，而能够对法官裁判思维产生影响的也离不开这些书面材料，其中最为重要的是原告的起诉状和答辩状。这与法院进行案件审理，需紧紧围绕当事人的诉讼主张进行有关。作为当事人诉讼主张的载体，起诉状与答辩状是整个诉讼过程中法官尤为重视的部分。

2、开庭前法官之间的案件沟通

法官也是普通人，受经历、经验的限制，也有认知上的盲区或能力欠缺的的时候。但法官作为一个职业群体，个人的经历、经验的欠缺会在最短时间内得以弥补。尤其法院一直倡导的“传、帮、带”工作机制，个体的成长速度会非常快。法官开庭前与其他同事请教、讨论案件所涉及的法律问题是很常见的情形，而被请教者的看法和观点会对主办法官裁判思维的形成会起到潜移默化的作用。

（2）开庭中裁判思维的扩充与定型

1、当事人或代理人的意见会修正或改变法官的裁判思维

如前所述，法院的审理工作围绕当事人的诉讼主张进行展开，不管庭前材料如何简单或复杂，当事人的当庭陈述意见都会直接影响法官此前形成的裁判思维，或者修正或者直接改变，这也即案件庭审重要性及意义的体现。在此过程中，当事人或代理人观点的提出与论证，证据目的的阐述，辩论意见的发表，都将促使法官在开庭过程中初步形成案件处理意见。

2、当事人提交的证据真实、客观、有效、充分，将有助于法官形成内心确信，也最终促使法官裁判思维的定型。

所有观点的形成都将建立在一定的事实基础上，而法律事实的形成依赖于当事人提交的证据，法官的裁判观点也不例外。在法官庭前阅卷及开庭中听取当事人意见后，法官内心已对所审理的案件有了初步的处理意见。这时候，需要有相应的证据予以印证。而当事人提交真实、客观、有效、充分的证据，将有助于法官形成内心确信，也最终促使法官裁判思维的定型。

这里需要注意另一个问题，那就是当事人的主张及辩论观点，根本无相应的证据予以佐证，或者综合所有的证据，得出的法律事实与当事人主张的事实完全不一致。此时，法官会格外注意这些证据所反映的事实，自动修正或更改此前已形成的裁判观点。法官对证据的主动审查与认定，不取决于双方当事人有无提出相应的举证、质证意见。证据的主动审查与认定，与法官对待当事人的诉讼主张的被动、中立的态度相区别。这一区别也将直接影响法官裁判思维的最终形成。

（3）开庭后，审理报告的撰写及裁判文书的制作。

法官在开庭过程中形成的裁判思维，最终以撰写的案件审理报告及制作的裁判文书的形式予以外化。撰写案件审理报告及制作裁判文书，是一个动态的过程，期间也会有程序性的要求。只不过撰写审理报告除了文体结构上有一定的要求外，更多的是对法官此前形成的裁判思维予以呈现，体现了法官处理案件的个性化特征。案件审理报告是对此前形成的裁判思维的记录，也是裁判思维最终成形进行对外输出的媒介。鉴于以上，司法实践中，案件审理报告一般不对外公示，也不作为社会公众可查阅的案件材料予以提供，仅作为案件档案材料一并入卷保存。

相对于案件审理报告，裁判文书以法院名义作出，其形式与内容都有严格的要求。《人民法院裁判文书样式》作为法官人手一本的参考书，将法院各类裁判文书格式均罗列其中。具体到某一特定案件，裁判文书中证据的认证意见及裁判理由部分是案件主办人（简易案件）或合议庭对该案件的最终裁判意见，也就是我们所说的裁判思维。这部分来源于法官之前撰写的审理报告，但又不同于审理报告。原因一方面在于审理报告在程序上前置于裁判文书，必然存在被修改的可能；另一方面在于审理报告的不公开性，即作为法官裁判思维的个性化的体现，审理报告仅代表主办法官的个人观点。

三、解析典型案例，探寻裁判思维如何形成。

如前文所述，裁判思维是一种无形的存在状态，最终以法院裁判文书的形式呈现。从裁判思维到裁判文书，我们能够看到是裁判文书，但针对每一个具体案件，法官从庭前阅卷到开庭，到撰写审理报告，最后到裁判文书的制作和签发，在这一过程中，法官对案件的思考和看法形成完整的动态裁判思维。对于法官个体而言，这些思考及看法长期会形成经验和惯例。

文章第三部分，笔者将从曾经负责审理或参与审理过的三个具有典型性的案例入手，来探寻裁判思维的形成方式。以下内容更多涉及笔者个人在案件审理过程中的一些思考，不具有代表性。但以实例作为研究对象，是我们进行理论探究的方法之一。探究裁判思维的形成方式也不例外，以具体案例为抓手探究无形的思维模式（或形态）的存在，让读者能够获得更为直观的感受，也即本文探讨的意义之所在。

案例1、原告青海互助青稞酒销售有限公司与被告银川市金凤区富尊便利店、宁夏和平酒业有限责任公司、青海互助县威达青稞酒有限责任公司及第三人银川市兴庆区和平坊酒水经销部著作权权属、侵权纠纷一案（2017）宁01民初322号

本案案由是著作权权属、侵权纠纷。在该案的审理过程中，作为该案的主审法官一直思考如下几个问题。首先，不同著作权登记证书的效力及证明力如何？著作权权属认定应当遵循什么原则？本案中，获外观设计专利酒盒外包装的上的字体与本案原告享有著作权的美术作品之间是什么关系？其次，原告基于什么原因放弃对第三人和平坊经销部追究法律责任？如果涉案侵权产品确实对原告的著作权构成侵权，本案被告威达公司应否承担责任？如果承担侵权赔偿责任，赔偿金额该如何确定？第三，原告与被告威达公司存在竞争关系，被告威达青稞酒公司的行为是否对原告构成不正当竞争关系？不正当竞争的诉请的必要性。

可以说，以上问题的提出及回答贯穿案件开庭前到开庭后，作为案件主审人，笔者的思维一直聚焦在以上三个问题上。案件的最后的裁判结果也是对以上三个问题的回应。

案例2 、原告北京起步公司与被告宁夏伊品公司技术委托开发合同纠纷（（2018）宁01民初1056号）

本案案由为技术委托开发合同纠纷，从案由上讲属于合同纠纷案件。双方当事人以合同为基础，在本案诉讼中分别提起本诉与反诉，双方当事人的诉讼主张针锋相对，审理的重点自然在原、被告提交的关于合同履行方面的证据的审查。但本案双方存在争议的地方，也即合同约定的开发项目尚未全部完成，原告按照合同约定将已开发完成的部分项目向被告交付，被告是否可以使用，如果使用客观上对未开发完成的项目构成阻碍，被告应否对此负有相应责任？除此之外，为正确认定本案所涉及的相关证据及事实，有两个问题亟需解答。首先，被告擅自使用未完成的开发平台接入其他非合同项目，单方实现平台的运行是如何操作完成的？如果安排双方均在场的现场演示，上述操作运行的结果对未完成部分的项目的开发需求是否还存在？其次，诚实信用原则在本案中能否作为界定原被告双方过错大小的参考？同样的，从问题的提出到解答，到最后裁判意见以裁判文书的形式出现时，该案的完整的裁判思维即已形成。

案例3、原告中石化公司与被告兰州长城公司、宁夏江水源公司、宁夏鑫河泉公司、宁夏鑫泉公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案  【 (2018)宁01初243号民事判决、（2019）宁民终185号民事判决、（2020）最高法民再124号】

本案案由为商标侵权及不正当纠纷。针对这个案件，因分属两个并列案由即商标侵权纠纷及不正当竞争纠纷，总结案件争议焦点至为关键。具体到本案的审理，涉案商标的驰名认定、商标与企业名称竞合的认定、知名商品包装、装潢构成不正当竞争的认定是本案审理的焦点。但三个焦点问题哪一个是核心问题，关系到案件事实的认定方向及处理结果。另外在事实认定及法律关系梳理的过程中，这三个问题又存在交叉情形，尤其企业名称与商品包装、装潢同时附着在商品外包装（油桶）上，真正的混淆的因素到底应落在哪一个要件上，这一问题涉及到商标与企业名称竞合是否构成侵权这一问题的界定上，而这一问题又取决于涉案商标的驰名认定。当剔除被告企业名称这一要素后，原告关于特有商品包装装潢构成不正当竞争的主张等否成立？原告就此问题的认定提交了外地法院已生效判决，是否具有参考性？

该案经历了一审、二审及再审，再审的裁判结果是撤销二审判决维持一审判决，可见该案件的复杂程度，也同时反映出该案件的审理对裁判者综合性的裁判思维提出的要求更高。

四、结语

探索裁判思维的形成过程，我简单总结为：提出问题，解答问题，最后形成相应的裁判意见。在具体案件中，法官的裁判思维在审查、听取当事人的诉请、答辩、举证意见及辩论意见的过程中逐渐形成。问题——思考——结论，一个动态的思维过程就这样贯穿于每个案件的诉讼过程中。

综上，裁判思维的形成既然是个动态的过程，与所有的思维形式一样具有无形性，但由于案件的审理具有程序性特点，裁判思维也就具有了程序性的特点。裁判思维以问题——思考——结论的形式完美贯穿于每个民商事案件诉讼的始终。在裁判思维探索的路上，谨以该篇拙文作为探索的起点，奉献给大家。