法官助理初体验

杨星晨 河北某基层人民法院法官助理

对于一个刚从学校迈入社会的新人来说，既怀念学校的快乐时光，尤其是有美景与“良人”陪伴的读书时光，同时又对未来的生活与工作充满好奇，有些期待与彷徨。尽管之前有在法院实习的经历，但内心依旧有些不安，深怕自己输在了一个新的起点上。于是，我开始间接进行“法律人物专访”。在这个新的旅程上，一方面我会去积极迎接我的工作生活，耐心观察学习法官以及法官助理岗位的精髓，感悟我法官助理的新生活；另一方面我会通过书籍、网页文章去了解其他法官或法官助理的工作体验，例如郭彦明学长编写的《法官日记》、《法律与生活》杂志上的推送等等。同时，也想通过本篇的写作树立一个正确的工作观，也与将要或已经迈入法官职场的同行进行一次文字上的交流。若有不当之处，还望指正。

我将法官助理之初体验概括为三点来阐述：工作常态，强大心理，平衡生活。

一、工作常态

提及法官，有人认为它是神圣而值得敬畏的，它是公平与正义的化身；也有人认为它是融入百姓生活中的，可以“断家务事”。对于法官助理，没有很多评论，而我认为，无论案件大小，法官助理都必须“时刻准备着”：前期准备梳理好“明天”法官要看的案卷、罗列“明天”团队的任务；中期时刻准备着从法官师傅那里学习工作经验与为人处世的道理；后期时刻记着反思总结，以便在这条道路上走得更远，做出更大的贡献，担当起新时代青年肩上的重任。所以对于法官助理的工作常态，可以归结为：忙，法，压。

说到“忙”，圈内的人通常认为，相对来说，法官应该是最忙碌的。对此，我并不否定，但同样法官助理的工作也是忙碌，尤其是派出法庭的“老道”法官助理，貌似每天都有干不完的活儿。每一个案件从最初的立案到最终的结案是一个完整的流程线，而线上的每一个环节都很重要，包括法官助理各个时期“时刻准备着”的任务。倘若法官助理的前期工作没有做好，就会影响法官后续办案的进度，法官助理后期工作没有做好，自己也不会有很大的成长与进步。可以说，法官的“忙”更多的是来自于结案率带来的压力，发挥着一个“团长”的作用。而法官助理的“忙”更多的像是一个“秘书”，起着相应的辅助作用，当法官忙于个案时，在没有其他紧急任务的前提下，会跟着法官“打下手”，同时也须其在默默学习，争取为这个团队承担起更多，做到干中学，学中干；当法官有冲突的案件需要解决时，法官助理必须有能力去担起其中一个案件。除此之外，法官助理也会有调研文章，案例分析等任务；作为公务人员，也会融入服务百姓的其他岗位中，如疫情期间，配合地方卫检委做好某些小区的防疫工作。

同时法官助理的工作也要讲“法”。法官助理不仅要以身作则做到守法，处理案件做到依法，更重要的是注重方法。定纷止争不仅在于公正地结案，还须考虑尽可能的有人情味的化解矛盾，那就离不开调解。虽说这是一个“新人”无法独立完成的任务，但这是法官助理身在其位必须学习的，并且也需要参入其中的，需要跟着师傅去学习调解中的方法。说到调解，案件的难易也是相对的，难中有易，易中有难，全看“缘分”，不能机械地照搬某些程式。尤其是对于具有亲情性质的家庭纠纷的案件，更要用心讲法儿。从法官师傅那里，我学到了一些“法儿”，一是要找到当事人的亮点，卓越之处，先去理解肯定当事人的一部分；二是要从对方的角度出发，讲道理，阐述其做法的利弊。总之，要将动之以情、晓之以理、说之以法融入到整个交流过程当中。

当然，法官助理的工作更不开“学”。“活到老学到老”是老一辈留给我们的经验。首先，是法律知识的学习，法律规定本就是在不断完善中的，也就需要我们法律人不断地关注法律动态，不断地学习，弥补知识的缺陷。其次，是经验的学习与变通。学习办案的经验和与人沟通的技巧，一个案件不仅要与双方当事人沟通做调解，而且要与其他干预案件的“第三人”进行沟通，让案件能够尽可能的公正；变通是说要学会创新，习总书记曾强调“惟创新者进，惟创新者强，惟创新者胜”，法官助理在学习办案经验的同时，也要根据不同案件的不同特征、不同背景而创新探索办案方式，以最大范围内保护双方当事人以及整个社会公众的合法权益。另外，要向当事人的经历学习，案件的办理过程可以看作是间接经历了矛盾纠纷的发生，明白了其背后的弊处，这也就需要我们从案件中积累生活的教训，并尽可能告诉身边的人，在根源上减少纠纷的发生。如家庭纠纷案中，让我们明白父母的不易与初心；彩礼案中，让我们知晓法律会与中国某些传统思想发生碰撞，需要加强此方面的普法力度，让我们总结“谈恋爱就像打麻将，不认真没有乐趣，太认真伤心伤身伤财”；调解案让我们再次感悟“不治已病治未病，不治已乱治未乱”的真理。

二、强大心理

时代的快速发展，疫情的突袭，无形中将我们推向内卷时代，压力常伴。法官的工作压力通常来自于“办案指标”——每月每年度的结案率、调解率；“终身负责制”——案件可能面临着上诉、再审，当事人信访、自媒体随意夸大等；“领导督办”。而法官助理的压力可来自于过去，现在和未来。这就需要我们有强大的心理去迎接、去挑战。

来自过去的压力。过去的经历、与生俱来的性格无形中给我们某类人贴下了一些标签，如内向，久而久之也就成了我们固有的意识，不爱交际。而交际对于我们的工作和生活都很重要，因为重要所以害怕“败”在此处，因而感受到压力。的确，不只律师需要有一张“巧舌如簧”的嘴，法官助理的工作也需要合法合情合理地输出。面对此压力的同时，我们也需要认识到，内向性格并不能在交际上被否定，此类性格并不代表你不爱说话，而是说话谨慎稳重，不随便乱说话（此处也没有否定其他性格之意，而是明确剖析解释各有各的好）。其实，在我们过去的经历中，“不爱说话”通常是开始来于他人我们的评价，也是我们很在意的看法，从而渐渐地造成了我们的自卑。但我们需要过自己的人生，正如《被讨厌的勇气》中阿德勒的观点，“每个人的课题都是分离而又独特的。‘我怎么爱你，这是我的课题，而你要不要接受，这是你的课题。’每个人做的是要守好自己的本分”。同样，也从阿德勒学说中明白，现在并不是由过去所决定的。重要的不是过去，而是怎么看待过去，而我们对过去的看法，是可以改变的。所谓的“不爱说话”，并不是过去经历的产物，而是为现在的“目的”服务，我们只是害怕面对而找了个借口罢了。所以，我们要强大的心理去面对过去，因为决定我们的不是过去的经历，而是我们赋予经历的意义。

来自现在的压力。正如上文中提到的“忙”，忙中一定带有“压力”的味道。就拿案件本身来说，判决书中一个小小的失误可能就会带来很多“麻烦”，也许有人认为这是法官的“终身责任制”，但我们不能否认法官助理也会参入其中，尤其是有能力完成判决文书初稿的阶段，如裁判文书日期的失误。再比如发生在上个世纪八十年代的一个案件，对文书中“接济亲友”四个字解释不清，经再审驳回、抗诉判决来回总计六次，人民法院的最后判决结果虽说没有错，但因对一词的说理不清，当事人都有所不服，认为受到了冤屈，让亲情走向冰冷状态。所以说，判决书中的一句话、一个观点，一个微不足道的证据，都成为影响社会稳定的支点，不能不慎重。另外是职位上的压力，“熬上几年”何时才能“熬出头”，也是我们所关心的话题，也许是金钱或是权势的诱惑，也许是来自他人或自己内心深处的压力，但我认为这是上进心的表现，正所谓“不想当班长的兵不是好兵”。所以，无论是案卷本身还是职位变动带来的压力，都需要化压力为蜕变，都需要我们在不倦的生活中不内卷，平凡的人生中不躺平，相信金子到哪里都会发光，有毅力做到韬光养晦。正如鲁迅所言：我因为常见些但愿不如所料，以为未必竟如所料的事，却每每恰如所料起来。

来自未来的压力。未来的某一天，之前的法官助理也成为了一名法官，肩上也会背着法官的重担，就会有上文中所提到的法官压力。此外，还有未来的束缚，让我们不敢前行，深怕犯错，或是习惯了之前有法官师傅兜底的习惯，对自己的判断没有信心。其实，我们在法律允许、单位规则范围之内行事则可。因为，根本没有满分的人，人也不可能毫无缺点，常在河边走哪有不湿鞋，我们需要做的是自我接纳，接纳自己被给予的、无法改变的，去改变我们能够改变的；而不是自我肯定，深信通过自己的努力一定能够拿到人生的满分，倘若如此，每跌倒一次就会更加忌惮未来带来的压力。当然，面对司法智能化的未来，面对我们人工司法难以企及其精度与密度的压力，我们也需要强大的心理，有与之面对的勇气。

总之，无论面对何种压力，何种突发事件，都需要我们拥有强大的心理。心理的强大不仅在于承受力，更重要的是要有甘于平凡的勇气，当然，平凡并不等于无能，也不是活在“在路上”，而是有活在“此时此刻”的勇气。

三、平衡生活

除了工作，我们还有生活，还有自己的家庭，还有自己的业余爱好。

“因为忙于工作，所以无暇顾及家庭”，这通常是一个事业型的人的说辞。我曾了解到有这样一名法官，法官的工作方式无形中让她形成了一种习惯，同时也让她的孩子在小学就学会了独立，通常会看到这样的画面，晚间的办公室里，法官在写判决书，孩子一人在写作业。我佩服这位法官的兢兢业业，对职业的敬畏与尽责，但同时也对孩子有些心疼。孩子晚饭吃的好吗？今天孩子的学校生活过得好吗？是否发生哪些愉快和不高兴的事情？作为父母是不是应该去关心一下？这位法官也许也做到了，我没有深入了解，但让我认识到了一个问题——应当做到工作与家庭的平衡。

上文提到的法官、法官助理工作“忙”是无法逃避的，但以工作为借口来逃避其他责任，则是错误的。用阿德勒的观点讲，在某种意义上来说，这是一种不敢正视人生课题的生活方式，“工作”并不仅仅是指在上班，家庭里的工作、育儿、对地域社会的贡献、兴趣等都是“工作”，只考虑事业型的工作，那是一种缺乏人生和谐的生活方式。此外，“家是最小国”，倘若我们都不能平衡工作与家庭，无法为家人做好榜样，无法营造一个和谐温暖的氛围，无法“齐家”，又何谈调解社会公众的纠纷，何谈事业上的“治国平天下”。当然，这里的平衡不是说在时间上的让步，而是不要以工作忙作为反驳家人埋怨的理由，而应发去瞬间的问候，如在我们的用餐时间，让家人知道我们对他们的关爱，赢得他们的理解。

另外，“身体是革命的本钱”，面对此等工作强度，尽力尽责之外，要注意身体健康，养成热爱运动的生活方式；同时也要多想办法，改变思路，培养积极健康的高雅情趣，品悟进退、陶冶身心。

此刻，我已经做好准备去迎接我的新征程，去迎接我“此时此刻”的法官助理。在这无数个“此时此刻”中，我，一名法官助理，在负责、勇敢、睿智之外，不仅要提高工作技能，扎实理论基础、提高纠纷化解能力，沉住气，静下心，多些思考，少些废话；还要有强大心理，有足够的勇气去活在“此时此刻”，“静坐常思己过，闲谈莫论人非”；更要处理好工作与生活之间的关系，养自身正气，获得幸福生活。

法律服务分析方案（案例2 公司商事）

赵子初 南开大学法学专业与世界史专业双学位本科

一、基本案情

2014年，A公司与某国企C签订《XXX项目合作协议》(下称《合作协议》)，约定共同建设经营“XXX项目”。B为A公司董事及首席运营官，全权代表A公司负责“XXX项目”的策划、洽谈、签约、建设及投融资等事宜。《合作协议》签订生效后，A公司积极投入协议履行工作，包括但不限于开展环评、勘探工作等。

《合作协议》签订后，B利用其负责“XXX项目”之便，暗中阻碍A公司与C公司有效履行《合作协议》，包括但不限于向A公司隐瞒融资信息等，致使A公司与C“XXX项目”合作进展停滞。

在此期间，B与D设立经营范围与A公司一致的E公司(A不知情)，并将“XXX项目”机会转移至E公司的关联公司F (由B实际控制)。B后续利用F公司与C对接“XXX项目”,最终“XXX项目”由F公司与C实际运营。

二、案件事实与当事人关系客观示意图

三、律师服务方案

1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定，A公司董事及首席运营官B涉嫌违反法定竞业禁止规则，A公司可请求B进行损失赔偿并追究其行政和刑事责任。

2.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章《不正当竞争行为》及第四章《法律责任》相关规定，A公司可请求其董事及首席运营官B及其关联公司E、F立即停止同国企C公司进行“XXX项目”的对接运营，并要求其进行侵权损失赔偿及行政处罚。

3.根据《中华人民共和国刑法》第219条规定，A公司董事及首席运营官B涉嫌商业秘密罪，A公司可请求其进行相关损失赔偿。

4.如果公司A性质为国有，根据《中华人民共和国刑法》第165条规定，B公司的相关行为涉嫌非法经营同类营业罪，A公司可请求其进行相关损失赔偿。

四、服务方案法律属性初步简析

1.A公司董事及首席运营官B，在同D共同设立经营范围与A公司一致的E公司时，其自身仍然作为A公司的董事与高管人员，全权代表A公司负责其同国企C公司“XXX项目”的策划、洽谈、签约、建设及投融资等事宜。由于“XXX项目”的协商合作与经营进行需要双方公司中的个人进行管理和运作，人力资源具有先天性的流动性，而B自身又同时具有董事与高管人员的特殊身份，属于特别性质的管理者和技术人员；并且，由于B是代表A公司全权负责同C公司的合作经营，因此其必然掌握A公司的核心经营技术与商业秘密，具有并符合违反法定竞业禁止的基本条件，在同D经营同类公司E和B实际控制同国企C进行合作项目开发的F公司运营中，B都运用自身所具有的商业优势及A公司的商业秘密资源，经营同公司A所生产经营产品相同、具有市场竞争地位的开发合作项目，符合违反法定竞业禁止规则，A公司可请求B进行损失赔偿，并可请求相关赔偿性与惩罚性违约金；同时，由于B的特殊身份，考虑其之于公平竞争市场机制和秩序的扰乱、以及B的主体特殊性，因此可请求对B及关联公司进行行政处罚和刑事归责。

2.根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条对于“商业秘密”的规定，由于B作为A公司同国企C进行合作协商工作的全权负责人，在未尽合理告知义务使A知晓其同D共同设立公司E及关联公司F的相关事宜时，就已经披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人A的商业秘密，并在此基础上无视A公司同国企C进行“XXX项目”运营时附带的保密协定，违反自身作为该项目全权负责人的保密义务且违反A与C公司之间有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许D使用其所掌握的商业秘密，并通过实际运用于自己控制的F公司同国企C的实际对接中牟取利益。同时，D作为第三人，明知B的董事长及首席运营官的特殊主体身份，仍然同其进行与A公司经营范围一致的E公司的设置，并任由其利用职务之便转移和损害公司利益，包括且不限于向A隐瞒融信信息等内容以妨碍A公司同国企C的正常协议履行，利用由自己实际控制的、E公司的关联公司F进行同国企A的项目对接工作以获得利益，故A公司可请求其董事及首席运营官B及其关联公司E、F立即停止同国企C公司进行的“XXX项目”运营活动，并考虑到B及关联公司的设立与经营活动实际危害了社会主义市场经济的正常竞争秩序，可要求其进行侵权损失赔偿及行政处罚。

3. 根据《中华人民共和国刑法》第219条规定，B的相关行为未征得公司A作为合法权益方的同意从而构成对外在权益规范的形式违反以及对公司A具体权益的实质损害，包括通过暗中阻止A与C进行项目协定的履行致使其合作项目进展停滞，同D设立与A具有市场竞争地位、拥有相同经营范围的公司E，以及将由自己实际控制的公司F代替原由自己全权负责的A进行同国企C的项目对接，这些行为均造成对公司A竞争优势的侵蚀，即其商业活动经验与管理优势，同国企C的合作机会资源，以及相关项目研发的研发成本、现实和未来的商业优势。在客观构成要件方面，这些行为均属于B客观上已经通过“其他不正当手段”实施了侵犯公司A商业秘密的行为，并且因由第三人D的加入而违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，以及第三人明知或应知B的违法行为而获取、使用或者披露他人商业秘密，这种间接侵犯商业秘密的犯罪行为同时也拥有明显的事实证据体现。同时，B及相关联公司的商业经营行为已经给公司A造成了重大损失，包括指致使A、C合作项目进展停滞以及在同公司E在市场竞争中处于不利地位等。同时，B的相关行为不存在违法阻却事由和责任阻却事由。因此，A公司董事及首席运营官B涉嫌商业秘密罪，A公司可请求其进行相关损失赔偿。

4. 假设公司A性质为国有（案例题面相关客观事实信息并没有明确提及），根据《中华人民共和国刑法》第165条规定，B公司的相关行为涉嫌非法经营同类营业罪。首先，B的身份为A公司董事长及首席运营官，全权负责并直接接洽同国企C的项目经营开发，其属于国有公司、企业的董事、经理符合非法经营同类营业罪具有限定性的犯罪主体条件。同时，B利用其职务派生出的便利，自己参与经营或者为他人经营所用（即同D联合设立公司E），谋取到数额巨大的不法利益，同时在其经营业务的类属又与行为人所在国有经营主体具有同一性或者关联性，即将自己控制的公司F代理公司A去同国企C进行接洽，使其构成现实性与可能性的竞争与损害，且根据本案客观实情并不存在相关违法阻却事由和责任阻却事由。考虑到保护国有公司A（假设A公司的国有性质）的财产权益以及国家对公司的管制制度与秩序，B公司的相关行为涉嫌非法经营同类营业罪，A公司可请求其进行相关损失赔偿。

三、专项法律服务流程

在维护A公司的合法权益，尽快制止相关当事人针对其公司财产权利侵权行为的施加，本法律服务方案拟定的服务流程如下：

1.协议签订后三天内通过工商等级查询等方式确定构成侵权的相关当事人关联公司等商家范围，并于七日内明确其现今相关具体经营情况；

2.十日内向侵权当事人及所关联的相关商家发出律师函件，限期要求其停止侵权；

3.十五日内向当地市场监督管理部门及相关行政组织进行投诉与举报，要求相关部门和组织进行查处；

4.一个月内向侵权当事人及商家提起诉讼，要求其停止侵权并进行相关损失赔偿。

以上具体专项法律服务流程将视A公司相关要求进行调整。

四、法律服务承诺

1.保密：对所有接触到的有关A公司的商业秘密进行严格保密；

2.效率：负责本法律服务分析方案的相关律师人员将最大可能满足A公司对服务时间的要求；

3.团队协作：对A公司所涉及重大法律事务，由负责本法律服务分析方案的相关律师人员整合其他专业律师组成团队协助解决；

4.法律服务记录：我们将对提供的所有法律服务进行记录，以便贵公司定期核查与总结。

五、法律服务费用

根据本所从事法律服务及非诉法律事务的管理和经验，并结合考虑A公司的行业特征与经营规模等具体因素，向A公司提出以下报价方案：

1.于前期收取专项法律服务费xxx元；

2.如涉及代理贵公司参与诉讼，则实行风险代理的方式：每代理A公司参与一次案件，则A公司支付律师代理费xxx元；如另外判决侵权商家损失赔偿，则A公司按照赔偿数额的xx%再支付律师代理费。

3.上述费用包括负责本法律服务分析方案的相关人员的所有（包括异地）交通、住宿、查档、取证费用，但是并不包括A公司提起诉讼及诉讼过程中产生的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。

六、特别声明：

1、本服务方案仅为内部参考资料，文中确认案情均无有效证据支撑，相关参考来源仅为案例题面所给予与呈示的信息。

2、文中法律服务的初步方案，均是律师事务创造性脑力劳动成果，本法律服务文书所涉及的名誉权、著作权等相关法律责任均由作者本人自负。

   赵子初

二〇二一年九月

备忘录

刘雪姣 武汉帝尔激光科技股份有限公司国际法务主管

From：刘雪姣/帝尔激光

To：“海华杯”主办单位

Subject：参考案例之法律研究

一、问题的提出

法国A公司2021年初在中国设立了一家独资企业，生产和销售牙具。A公司在全球范围内使用德国B公司的企业管理软件，收集和汇总各子公司和办公室的数据，数据收集和处理中心在德国。A公司主要收集的信息为与供应商、分销商的交易信息和数据（以下合称“企业经营数据”），另有少数员工的信息——主要摘录自这些员工与公司签订的《劳动合同》（以下合称“员工个人信息”）。

需要解决的问题是：

根据中国的法律法规，A公司能否委托B公司从德国直接收集在中国产生的企业经营数据和员工个人信息并储存在德国？

二、问题的分析

1. 重要数据与个人信息的出境规则

《中华人民共和国数据安全法》（以下称“《数据安全法》”）第三十一条规定，“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理，适用《中华人民共和国网络安全法》的规定；其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法，由国家网信部门会同国务院有关部门制定。”《中华人民共和国网络安全法》（以下称“《网络安全法》”）第三十七条规定，“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”同时参考全国信息安全标准化技术委员会秘书处2017年8月30日发布的《信息安全技术数据出境安全评估指南（征求意见稿）》关于境内运营的定义可以推知，当前，我国法律法规并未禁止境外企业直接收集境内的数据，但对个人信息和重要数据的出境有限制。也就是说，A公司可以委托B公司从德国直接收集企业经营数据和员工个人信息，但B公司收集的企业经营数据和员工个人信息如需储存在德国需符合中国法律法规的相应要求。

根据《中华人民共和国数据安全法》第三十一条、《中华人民共和国网络安全法》第三十七条、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下称“《个人信息保护法》”）第三十八条及第四十条，按照主体类别和信息类别的不同，我国法律对于在境内收集和产生的信息的出境监管原则如下：

2. A公司的企业经营数据和员工个人信息的出境规则

根据《网络安全法》第三十一条以及自2021年9月1日起实施的《关键信息基础设施安全保护条例》第二条，显然A公司及B公司均非关键信息基础设施运营者而应当归类为“其他数据处理者”。

参考国家互联网信息办公室于2019年5月28日发布的《数据安全管理办法（征求意见稿）》第三十八条以及《信息安全技术数据出境安全评估指南（征求意见稿）》，“重要数据”是指一旦泄露可能直接影响国家安全、经济安全、社会稳定、公共健康和安全的数据，如未公开的政府信息，大面积人口、基因健康、地理、矿产资源等。重要数据一般不包括企业生产经营和内部管理信息、个人信息等。因此，A公司的企业经营数据可能不属于重要数据，无须遵守相关重要数据的出境规则。由于《数据安全管理办法（征求意见稿）》尚属于征求意见稿，且国家网信部门亦尚未制定其他数据处理者向境外提供重要数据的规则，因此建议A公司密切关注立法动态，实时了解监管动向以提早应对可能的变化。

根据《个人信息保护法》第四条，个人信息是指以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。因此，结合《个人信息保护法》第三条，A公司的员工个人信息属于《个人信息保护法》规定的“个人信息”，其出境应当适用《个人信息保护法》等相关法律法规。

3. A公司员工个人信息的出境合规

（1）“国家网信部门规定数量”的含义

根据《个人信息保护法》第三十八条、第三十九条以及第四十条，如A公司的员工个人信息达到国家网信部门规定数量的，原则上不得出境，确需出境的应当通过国家网信部门组织的安全评估。

对于“国家网信部门规定数量”具体所指，目前尚不明确。国家互联网信息办公室于2017年4月11日发布的《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》第九条规定，出境数据含有或累计含有50万人以上的个人信息的，网络运营者应报请行业主管或监管部门组织安全评估。《信息安全技术数据出境安全评估指南（征求意见稿）》第4.2.6条规定，一年内出境的个人信息数量达到国家网信部门、行业主管部门上报要求的网络运营者应当将安全自评估报告上报行业主管部门，行业主管部门不明确的，报国家网信部门。国家互联网信息办公室于2021年7月10日发布的《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》第六条规定，掌握超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

因此，“国家网信部门规定数量”可能为100万。

（2）员工个人信息数量未达到“国家网信部门规定数量”的出境规则

根据《个人信息保护法》第三十八条、第三十九条及第四十条，如A公司的员工个人信息未达到国家网信部门规定数量的，原则上可以出境，但应具备以下条件之一：

a. 按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证；

b. 按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，约定双方的权利和义务；

c. 法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。

此外，A公司在向B公司提供员工个人信息前还应当向员工告知境外接收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式、个人信息的种类以及员工向境外接收方行使《个人信息保护法》规定权利的方式和程序等事项，并取得员工的单独同意。

三、基本结论与建议

1. A公司可以委托B公司从德国直接收集在中国产生的企业经营数据和员工个人信息；

2. A公司的企业经营数据可能不属于重要数据而无须遵守相关重要数据的出境规则，建议密切关注立法动态，实时了解监管动向以提早应对可能的变化。

3. 如A公司的员工个人信息达到国家网信部门规定数量的，原则上应当存储在中国境内，确需出境的应当通过国家网信部门组织的安全评估。

4. 如A公司的员工个人信息未达到国家网信部门规定数量的，可以存储在德国，但在出境前应当按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证或按照国家网信部门制定的标准合同与B公司签订合同，且还应当向员工履行告知义务并取得员工的单独同意。

附录：参考法律法规

中华人民共和国网络安全法

第二条　在中华人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络，以及网络安全的监督管理，适用本法。

第三十一条　国家对公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的关键信息基础设施，在网络安全等级保护制度的基础上，实行重点保护。关键信息基础设施的具体范围和安全保护办法由国务院制定。

第三十七条　关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

中华人民共和国数据安全法

第二条　在中华人民共和国境内开展数据处理活动及其安全监管，适用本法。

在中华人民共和国境外开展数据处理活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。

第三条　本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。

第三十一条　关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理，适用《中华人民共和国网络安全法》的规定；其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法，由国家网信部门会同国务院有关部门制定。

第四十六条　违反本法第三十一条规定，向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

中华人民共和国个人信息保护法

第三条　在中华人民共和国境内处理自然人个人信息的活动，适用本法。

在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动，有下列情形之一的，也适用本法：

（一）以向境内自然人提供产品或者服务为目的；

（二）分析、评估境内自然人的行为；

（三）法律、行政法规规定的其他情形。

第四条　个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。

个人信息的处理包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等。

第十三条　符合下列情形之一的，个人信息处理者方可处理个人信息：

（一）取得个人的同意；

（二）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；

（三）为履行法定职责或者法定义务所必需；

（四）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；

（五）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；

（六）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

依照本法其他有关规定，处理个人信息应当取得个人同意，但是有前款第二项至第七项规定情形的，不需取得个人同意。

第三十八条　个人信息处理者因业务等需要，确需向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当具备下列条件之一：

（一）依照本法第四十条的规定通过国家网信部门组织的安全评估；

（二）按照国家网信部门的规定经专业机构进行个人信息保护认证；

（三）按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，约定双方的权利和义务；

（四）法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对向中华人民共和国境外提供个人信息的条件等有规定的，可以按照其规定执行。

个人信息处理者应当采取必要措施，保障境外接收方处理个人信息的活动达到本法规定的个人信息保护标准。

第三十九条　个人信息处理者向中华人民共和国境外提供个人信息的，应当向个人告知境外接收方的名称或者姓名、联系方式、处理目的、处理方式、个人信息的种类以及个人向境外接收方行使本法规定权利的方式和程序等事项，并取得个人的单独同意。

第四十条　关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者，应当将在中华人民共和国境内收集和产生的个人信息存储在境内。确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估；法律、行政法规和国家网信部门规定可以不进行安全评估的，从其规定。

第四十一条　中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供存储于境内个人信息的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。

关键信息基础设施安全保护条例

第二条　本条例所称关键信息基础设施，是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。

网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）

国家互联网信息办公室2021年7月10日发布

第六条 掌握超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

数据安全管理办法（征求意见稿）

国家互联网信息办公室2019年5月28日发布

第三十八条 本办法下列用语的含义：

（一）网络运营者，是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。

（二）网络数据，是指通过网络收集、存储、传输、处理和产生的各种电子数据。

（三）个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。

（四）个人信息主体，是指个人信息所标识或关联到的自然人。

（五）重要数据，是指一旦泄露可能直接影响国家安全、经济安全、社会稳定、公共健康和安全的数据，如未公开的政府信息，大面积人口、基因健康、地理、矿产资源等。重要数据一般不包括企业生产经营和内部管理信息、个人信息等。

个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）

国家互联网信息办公室2017年4月11日发布

第九条 出境数据存在以下情况之一的，网络运营者应报请行业主管或监管部门组织安全评估：

　　（一）含有或累计含有50万人以上的个人信息；

　　（二）数据量超过1000GB；

　　（三）包含核设施、化学生物、国防军工、人口健康等领域数据，大型工程活动、海洋环境以及敏感地理信息数据等；

　　（四）包含关键信息基础设施的系统漏洞、安全防护等网络安全信息；

　　（五）关键信息基础设施运营者向境外提供个人信息和重要数据；

　　（六）其他可能影响国家安全和社会公共利益，行业主管或监管部门认为应该评估。

　　行业主管或监管部门不明确的，由国家网信部门组织评估。

信息安全技术数据出境安全评估指南（征求意见稿）

全国信息安全标准化技术委员会秘书处2017年8月30日发布

3.2境内运营 domestic operation

网络运营者在中华人民共和国境内开展业务，提供产品或服务的活动。

注1：未在中华人民共和国境内注册的网络运营者，但在中华人民共和国境内开展业务，或向中华人民共和境内提供产品或服务的，属于境内运营。判断网络运营者是否在中华人民共和国境内开展业务，或向中华人民共和境内提供产品或服务的参考因素包括但不限于：使用中文；以人民币作为结算货币；向中国境内配送物流等。

注2：中华人民共和国境内的网络运营者仅向境外机构、组织或个人开展业务、提供商品或服务，且不涉及境内公民个人信息和重要数据的，不视为境内运营。

4.2.6 安全自评估报告

网络运营者在完成数据出境安全自评估后，应形成安全自评估报告。安全自评估报告内容应包括但不限于：安全自评估对象基本情况、安全自评估组织实施情况、安全自评估结果、数据出境安全风险点、检查修正建议。安全自评估报告应至少保存2年，并在如下情况下将安全自评估报告上报行业主管部门，行业主管部门不明确的，报国家网信部门。

a) 关键信息基础设施运营者开展的安全自评估；

b) 一年内出境的个人信息数量达到国家网信部门、行业主管部门上报要求的；

c) 包含核设施、生物化学、国防军工、人口健康等领域数据，大型工程活动、海洋环境敏感地理信息数据，以及其他重要数据的；

d) 涉及关键信息基础设施的安全缺陷、具体安全防护措施等网络安全信息的；

e) 其他可能影响国家安全、经济发展和社会公共利益的。

流量明星：版权制度浇灌（娇惯）出来的花朵

马小希 上海市海华永泰（南京）律师事务所律师

流量明星，塑料演员。演艺圈的乱象已经到了国家都看不下去的程度了，单纯地从艺德的角度来要求演员应该如何如何，这只是柔性地说教。法治社会，法律当先，流量明星如此不堪，也许正如卢梭的那句：迫使他自由。一定是我们的法律制度还没有能够迫使他们堪起来，或者说是我们的法律制度在容忍这种不堪。

一、流量明星的本质：术过于艺

已经无法考据从哪一年开始，某些明星的明星头衔前面多了“流量”两个字。

流量，是网络时代的产物，一个艺人，只要他能引起足够多的点击率、关注度、评论条数，那他就是流量明星，甚至是顶流（顶级流量）。由此可见，流量本质上是一串由0和1组成的代码，它本身和艺术完全沾不上边。什么是艺术？不记得哪个段子了，但郭德纲解释得很到位：艺是能耐，术是把这能耐卖出去。从这个角度上说，流量（也就是代表着点击数、评论数的那些代码）恐怕跟艺人本身的能耐能沾上边的不多，反倒是在平台舆论引导下产生的商业效应让流量看上去更像是术。

当然，一个明星，在有了流量之后，如果他身上确有过人之处，那么他再被称为流量明星，恐怕就不合适了。身怀绝艺的大师和江湖走穴的术士，是有很明显的区别的。

二、艺术的本质：用艺的形式表达对真善美的追求。

说到艺术，有很多形式，但不管哪种形式，要搞必须得有能耐。

写书得有思想吧？比如《老人与海》那种。 

唱歌得有唱功吧？比如张学友那种。

演戏得有演技吧？比如孙红雷那种。

跳舞得真的会吧？比如叶音那种。

还有唱京剧、说相声……王珮瑜、郭德纲……

艺术是有脾气的。对真善美，它赞美和歌颂，对假丑恶，它批判和讽刺。

特别需要多说一句的是：从某种意义上说，相声和脱口秀这种纯语言形式的东西，生命力在于赞美和歌颂，更在于批判和讽刺。而因为语言的门槛很低，所以用这样的方式进行批判和讽刺是更需要思想和深度的，立场端正，逻辑清晰，诙谐幽默，义正言辞。这也是能耐，没这能耐还是少说的好。搞不好就变成了流氓耍横泼妇骂街，不但得罪人还漏了自己庸俗粗俗媚俗的底儿。人得会藏拙，这叫自尊自爱。

三、明星的本质：货真价实的艺人。

要想有能耐，是需要常年累月的学习、练习甚至是生活体验的积累的，是要投入大量的时间和精力的。如果不愿为了这些能耐去投入，仅仅因为某些惊人的长相、言论或者行为就获得关注度成为明星，产生了巨大的商业价值，那么，我想，正应了郭德纲那句话，他们肯定不是在搞艺术，因为根本就没有能耐嘛，哪来的艺呢？不过，虽然没有艺，这个术倒是有的，什么术？借艺术的名义搞钱的术。

从这个意义上说，明明没有艺（能耐），还要搞术（卖钱），这就跟市场上那些卖假酒假烟假货的一样，都属于扰乱社会主义市场经济秩序的假冒伪劣产品经营者。

那么问题来了，为什么我们在市场上可以很轻易地运用法律武器将假冒伪劣产品经营者绳之以法，却连把没有能耐的“艺人”们轰下台都做不到呢？贩售假冒伪劣产品是违法行为，那么没有能耐的表演者恬着脸登台仅仅是个人艺术水平和艺术道德问题吗？如果是，那么为什么同样是卖人假冒伪劣产品，一个卖的是实物一个卖的是艺术，而经过法律制度这么一过滤，一个就是法律必须管的行为，而另一个则是法律束手无策的道德问题？真的是这样吗？

四、版权制度顶层设计上的缺陷：不管好不好，先付钱。

目前我们的法律制度脱胎于启蒙运动，确认和保护私产是这个社会思潮的核心价值，由它衍生出来的法律制度自然也是这样。货物也好艺术也罢，作为劳动产品，关于它们的法律规范在我们现在这个法律制度体系中，分别归属于物权和版权两大门类下。在底层逻辑上，它们是同一的：就是我刚刚说过的确立权属、权利的运行。而权利运行，在法律上可以概括为占有、使用、处分和收益四种模式。简单地说对应着：放着不用、自己用、卖、租（借）四种基本模式。在普遍存在社会分工的生产力条件下，占有以外，其他三种模式基本上都要借助市场和交易来完成。

货物和艺术作为产品，它们自身的属性决定了，法律在维护市秩序的时候，对“假”货有充分的技术手段进行管制，而对“假”艺术则没有很好地办法。道理很简单：文无第一武无第二。一个实物产品，它的质量下限是容易规定的。而一个作品，一千个人心里有一万个哈姆雷特，作品的质量下限和上限是不存在的（政治底线是存在的，比如不可以把德国纳粹和日本军国主义当做正面形象对待）。在这样的情况下，法律可以通过设定质量下限的方式把垃圾实物产品强行从市场上赶出去，而对于没有根本没有下限的作品，法律则只能显得束手束脚，免得误伤无辜。而我们制定法律是鼓励人们多制作产品和创作作品。所以，法律是在用清除垃圾的方式在保护产品的创作的同时在用容忍垃圾的方式保护作品的的创作。

具体来说，法律对垃圾作品的容忍是通过版权制度实现的。和物权制度一样，作品形成之后，法律制度首选确立它的归属，然后任何对它的占有、使用、处分、收益都必须通过它的权利人的许可。而作品和产品最大的区别在于，对于产品，我们可以在消费它之前通过观察外观，试用等方式全面检查它的质量，好我才付钱买下，而作品在看（听）完之前，我永远不知道它到底好不好。简单地说，就算是垃圾作品，我也得先付钱。一个东西好不好我都不知道，但我却得付钱，天底下大概再也没有另外一件事情听起来如此不讲道理却被写为法律制度了。

就算是垃圾也得付钱，这当然不是版权法律制度的初衷，但在各种没有能耐的流量明星粉墨登场的现在，很显然，版权制度出现了变异，就像人体内本来对于异常组织形成包囊是一种自我保护机制，但包囊自己会变大，这就不是保护机制了，这就是必须处理的癌症，放着不管，会死人的。

五、价值选择：为了经典我们就应该容忍垃圾吗？

既然写到这里了，自然会有人发出振聋发聩的呼声：为了鼓励创作，我们宁可容忍一千个垃圾，也要鼓励人们去创作以期待其中有一个经典，而不能为了可能出现的一个垃圾的出现就对人们的创作不加以保护从而错过了可能出现的一千个经典。这句话脱胎于刑法理论的思考：我们是为了抓住一个坏人而宁可冤枉一千个好人还是为了不冤枉一个好人而宁可放过一千个坏人。

刑法是社会秩序的兜底条款，所以它使用最强烈的暴力对危害社会的行为进行驱逐和绞杀，为了制衡这种人类社会容忍的最强烈的暴力，这才需要宁可错放一千，不可冤枉一个的价值取向。版权制度不是社会秩序的兜底条款，用不着如此惨烈决绝，给自己加戏。

相反，我们应该务实地看到，版权制度是通过市场发挥作用的，而允许“假”存在，无异于容忍劣币。而在“成本更低、利润更高”、“强者愈强、弱者愈弱”的市场竞争环境当中，容忍劣币的存在就是在允许劣币驱逐良币，最后我们通过这个市场只能得到一堆垃圾。我想，这才是我们今天，面对流量明星的时候，需要对知识产权的顶层设计进行反思的根源所在。

对垃圾作品，“假”艺术、流量明星的零容忍，正是为了保护市场这个大环境。这个道理就像为了子孙万代的绿水青山，必须下定决心关停那些污染企业一样。已经被污染的环境当中，当然有既得利益者，其中既然有在市场上赚得盆满钵满的大佬，也有在片场苦苦谋求生计的小民。为了他们的既得利益，要不要让子孙后代只能看到垃圾作品，这才是在这个问题上的价值选择。

结语

梅兰芳、马三立那个时代，名家辈出，那个时代是没有版权制度的。那个时代有的，是真正的市场规则，郭德纲说：“以前的艺人个个身怀绝技，平地抠饼对面拿贼，说完了好你才给钱，说了不好扭头就走。现在不一样了，做完了广告买票，听了不好，走，你活该，不退钱。”还有更残酷的，郭德纲没有说。那个时代，演得不好，观众是可以喊倒好，往台上扔茶壶的。

流量明星的种种不堪，也许正式因为在现代版权制度当中，没有了给观众当面喊倒好的空间，流量明星是被版权制度浇灌（娇惯）出来的温室花朵。在底层架构上，在真正的惊涛骇浪的市场当中，他们能够生存，这种事情应该是没有合理性的。

时代变了，我们如何才能有法治信仰？

山俊 北京观韬中茂（上海）律师事务所

2020年12月，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》，明确指出社会主义法治社会的“六大特征”，即“信仰法治、公平正义、保障权利、守法诚信、充满活力、和谐有序”。其中，排在首位的是“信仰法治”。信仰法治强调的是民众对法治发自内心的认可、崇尚、遵从。

然而，要让更多民众自觉地尊崇和信仰法治，实则任重而道远。我发现在最近几起涉法热点事件中，有些民众对司法、执法和释法、普法存在着一些不理解、不支持甚至不信任的情况。一些民众借机宣泄情绪，恣意攻击；另有一些民众则宁可选择自力救济，试图通过网络曝光等方式实施“非常惩罚”。

对于此种社会现象，有人认为是因为时代变了，“相信”俨然已经成为了奢侈品。我则认为，“相信”虽然可能是寸步千里，但也可以在一念之间。

一、我选择无条件地相信

记得有一次我和一位律师同事闲聊，他问我，“你觉得我们律所怎么样？”我说，“我觉得咱们律所特别好啊。”他说，“是吗？好在哪里？”然后，我就答不上来了，我就是相信它好，说不出理由。

其实，我不仅相信自己的律所好，我还相信我们法律人队伍很好，相信我们的法是良法，治是善治。我就是相信，说不出理由。

这种相信可能更多的属于精神和情感的层面。

（一）法律人难信却能信

在外人看来，我这种看似“毫无章法”的相信，可能没有什么可信度。有人甚至会说：“你还太年轻太单纯，不知世事复杂、人心难测。”

事实上，恰恰相反，司法实务是矛盾与纠纷比较集中的地方，法律人在此历练、沉淀，能够收获一些社会经验，也能了解一些人情世故。所以，法律人在工作中一般不会“轻易地”相信。 

我举一个例子，在一起看似案情简单的民间借贷案件中，原告证据齐备，一审法院判决原告胜诉，在二审中，法官发现案件存在诸多疑点，进而不轻易地相信原告，在案例精析中有这样的论述：

“如果仅局限于对借条以及汇款凭证等形式要件的审查，本案原告主张借贷法律关系与事实成立的证据似乎确实无疑。但是法院发现原告在转账后又过于热情地帮忙被告取现，显得多此一举。于是法院提高了审查力度，结果发现本案的确存在多处疑点，包括：原告放债不图利、轻率出借、多余的帮忙取现、无理由放弃质押以及巨额钱款去向等，进而认为原告的主张明显不符合常理。”

难信能信，难行能行，这能够充分反映：若一名法律人真的选择相信，则这“相信”较为可信。

（二）内化于心，外化于行

有人还可能会质疑说：“你嘴上说说谁不会啊，只是表表忠心罢了。”确实，“相信”需要内化于心，外化于行。法律人一般较能谨言慎行，既然已经做出了严肃、郑重地表态，则应力求合理有据，言行一致。

具体来说，我记得曾看到过这样一段话：“无论中国怎样，请记得：你所站立的地方，就是你的中国；你怎么样，中国便怎么样；你是什么，中国便是什么；你有光明，中国便不再黑暗。”

坦白说，当初我对这段话并没有什么特别的感觉，只是认为别人在“唱高调”。可是到了后来，我渐渐明白了其中的深意。

这深意是什么呢？我举一个例子，前些时间，我看到有一名外地的实习律师因为面试考核没有通过，他起诉了自己的律协并且举报律协存在税收违法。他在网络上把自己的律协说的很不好。

对于此类事件，尽管多数民众倾向于支持其“维权壮举”，但是我却有不同观点。如果有机会,我会对他说：“哪怕你有99个理由支持你这样做，但是我要告诉你一个理由，你千万不要这样做。这个理由就是：因为你在里边啊。这样做很难看，难看的不只是他们。”

我还看过一句话说，“赚着中国人的钱，却又不说中国的好”。这句话是用来指责某些没良心的外国企业的。我认为，在“里边”却不说“里边”好，反而搞对立、唱反调，这其实是一种身心失调。

与此不同，我有的时候在想，如果我在外面表现的不好，我大概不会表明自己的律所，不表明自己的律师身份。理由很简单，因为我在里边啊，我真的不想给“我们”丢脸。

我发现，虽然没有人教过我，但是我却能明白：既然在“里边”，就要自觉地去认同、褒扬、维护和热爱。这种自然的流露，可以是对法律职业，也可以对法治事业，甚至是对国家民族。这种自觉性，大概是源自于我已经选择无条件地相信。正是基于这种相信，让我产生了某种认同和依归的感觉，也让我明白了什么是“我们”，什么是共生共存。

这大概就是信仰的雏形。

二、我也可以为“相信”寻找理由

有信仰是一种上乘的心理状态，一种神圣的体验。我很想向你们传递这种感觉，但是，很遗憾，我大概没办法把它说清楚，我更没有办法说服你们，也去无条件地相信。

信仰若有光，与其仰望，不如向光前行，我们能不能试着务实地讨论起来呢？

我注意到，美国法学家杰罗姆·霍尔说过：“法律乃形式、价值和事实的一种特殊结合。”意思是：对于一项制度，只有从价值、法律条文本身以及该制度作用于社会等多视角审视，才能合理构建。

受此启发，我们或许也可以尝试“构建信仰”，或者换一种说法，我们也可以尝试为“相信”去寻找一些可靠的理由，这种寻找可以从方法、认知以及实践三个角度“逐帧逐帧地”深入下去。

（一）在方法层面，我先拆解再重建

第一步，我们拆解，我们先允许“我可以几乎全部不相信。” 我们可以拆解的干净一点，把全部推倒重来。 

第二步，我们重建，在这一步，最重要的是要找到重建的基础。在接受普遍不相信的基础上，可以尝试告诉自己，“我们或许能至少找到一个可以相信的。”这是非常重要的一步，找到这个可以相信的就像找到我们的“根”。

那么，去伪存真之后，我相信什么呢？苦思冥想之后，我能够确信：作为法律人，我相信法律逻辑。我发现，在一些法律法规以及优秀的裁判文书之中能够体现清晰、缜密的法律逻辑。这些法律逻辑蕴含着法律人全面、客观、细致、严谨的思考，值得相信。

于是，我把法律逻辑作为第一块基石。“扎根”在此，我们的重建工作将就此展开。

（二）在认知层面，我们重建基础认知和进阶认知

在《公司法》专业领域有这样的法律逻辑：“对专业人员的职业行为，应当首先推定财会人员是依法行事，会计报表真实反映企业的财务状况，因此，规定任何股东均有权查阅会计报告，该查阅权属于单独股东权。有合理理由或者证据怀疑会计报表真实性时，才可以进一步查阅会计账簿及有关凭证，对查阅权限适当的限制。”

我们同样需要这样的基础认识：用我们的“相信”应当首先推定我们的社会是法治社会，我们的制度和治理都是良好的，只有在特别怀疑，而且这怀疑是有合理理由或证据的时候，才可以考虑下一步行动。

不可否认的是，基础认知仍然需要细化和完善，比如关于“什么是有合理理由”这个问题，我们需要进一步的界定与规范。

我发现，在（2015）唐民初字第379号案件中，有这样的法律逻辑：“因此，在多个债权人申请执行同一特定账户内资金的情况下，即便该特定账户上设有质权，也仅存在执行顺序如何确定、执行方案如何制定的问题，不存在该金钱质权排除其他债权人执行的问题。”

将这个法律逻辑运用，我们可以有这样的进阶认知：即便我们对一些案件的处理有不同观点，仅存在对这个案件的事实认定或法律适用层面的技术分歧，不存在对司法权威和公平正义有任何动摇和怀疑。

其实，这样的法律逻辑还有很多，均可用来丰富我们的认知。比如：“虽然……，但是应仅限于……，不宜扩大范围至……”

（三）在实践层面，初步有理与51%的相信即可

“高高山顶立,深深海底行。” 认知需要培育，更需要践行。在实践中，我们肯定会面临一些现实的困难，比如万事开头难，还比如知易行难。

我注意到，在（2018）京02民终9409号案件的案例精析之中有这样的论述：

“根据相关规定，欠缺借贷合意的民间借贷纠纷案件的举证顺序应当是：首先，由原告提交初步证据证明款项交付事实；其次，若被告抗辩，则应对抗辩事由提供证据；最后，原告还需要进一步证明借贷合意。就本案而言……徐某在举证期限内未能取得相较于孙某玲的证据优势地位，即关于借贷合意存在与否仍陷于真伪不明状态。故法院认定徐某应当承担举证不能的法律后果，其主张不成立。”

这个法律逻辑值得重视，我把它称作“舒压”的法律逻辑。它带给我们的启示是：第一，关于去相信，我们的内心也可以有“说服顺序”，起初的说服标准不用过高，正方观点初步有理即可，但是也要允许有不同的声音，即使反方观点确实有理有据，正方还可以进一步继续说服。

第二，在最初阶段，我们不需要100%的相信，我们仅需要让“相信”取得“优势地位”即可，即51%的相信也可以。

小重量多次数、低标准先起步……这些“小甜头”源于法律逻辑兼顾了人性和人情，让我们更有动力去践行法治信仰。

三、法律人的专业态度与生命态度

在前文中，我们已经充分讨论了用法律逻辑构建法治信仰的可行性。在此基础上，我们还需要“精装修”，我们或者可以再增加两个新的讨论维度——法律人的专业态度与生命态度，因为法律逻辑源于法律人的态度。

（一）法律人不变的专业态度

我发现，对于一些争议较大的刑事案件，在案例精析之中经常会出现这样的论述模式：“其实，合议庭对于本案曾有过三种不同的观点。第一种观点认为，XX构成过XXXX罪，应当负刑事责任。理由是……；第二种观点认为，XX构成过XXXX罪，但属情节较轻。理由是……；第三种观点认为，本案属意外事件，XX不必承担刑事责任。理由是……最终合议庭采纳了第二种意见，理由是……法律分析是……。”

于是我们可以明白：虽然受限于裁判文书的格式和篇幅要求，我们一般无法直接看到这么详细的说理分析，但是普通民众能想到的观点，专业人士一定也能想到，而且一定想的更多、更周全。

不仅如此，我还注意到在民商事专业领域的相关理解与适用丛书中，也能经常出现类似的论述模式：“关于……的问题，理论与实践中产生了几种争议观点。第一种观点认为……主要理由有……；第二种观点认为……主要理由有……。经过认真研究我们较赞同第二种观点，理由是……”

由此可见，全面、客观、细致、严谨是法律人的专业态度，哪怕时代变了，这样的专业态度不会改变，值得信任。

我们再举一个例子。基于我国国情和传统伦理观念，在子女结婚时父母倾囊相助的情况较为普遍，这似乎已是父母的“法定义务”。由此产生的法律纠纷较难处理。

我发现，在（2018）粤04民终2075号案例中有这样一段论述：“……在当前高房价的背景下，部分子女经济条件有限，父母在其购房购车等购买大宗财产时给予资助虽为常事，但子女万不能以为父母出资乃天经地义，须知父母养育子女成人已经不易，儿女成年之后尚要求父母继续无条件付出实为严苛，亦为法律所不能支持。因此，在父母出资时没有明确表示出资系赠与的情况下，应认定该出资款为对儿女的临时性资金出借，目的在于帮助儿女渡过经济困窘期，儿女理应负担偿还义务。至于事后父母是否要求儿女偿还，属于父母行使自己债权或者放弃自己债权的范畴，与债权本身的客观存在无关。”

由此可见，兼顾情、理、法且有温度，这也是法律人的专业态度，这种专业态度来源于不变的良心与感情，也值得信任。

（二）有温度的生命态度

其实，从人文主义的角度，法治信仰是一种生命态度。哪怕时代变了，一个人的生命态度，很难改变。

那么我们有什么样的生命态度呢？我们可以扪心自问，我们看世界是用一种开放的、友善的态度呢？还是用一种防御的、隔离的，甚至不友好的态度呢？如果我们会把生活变成一场又一场的斗智斗勇，这就是对抗、防御的态度。

而法治信仰需我们去相信，相信社会发展、政治清明、法治进步，相信公检法司各司其职，依法行事，相信律师的专业得到认可，作用重要、地位提高。哪怕在现实中暂时受挫、稍有阻滞，这种信念依然不减，毫不动摇。

这种信念可以是源于“无论……我都相信”，也可以是源于“因为……所以我相信”。如果始终保有这种信念，我们会积极主动地去理解、融入、协调、提升和奉献，尽我们的光和热来让它变得更好。因为，在生命最深刻的地方，我们对法治事业有一种温度在。

其实，法治信仰是一种有温度的生命态度，长存心底，能暖人心。

民事起诉状 

谭芊妍 西南政法大学法学本科

原告：A公司，住所地XX省XX市XX区XX楼XX号。

法定代表人：XXX。

委托诉讼代理人：谭某某，XX律师事务所律师，代理权限为一般授权。

被告1：B，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，身份证号码为XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地为XX省XX市XX区XX小区XX号，系A公司董事及首席运营官。

被告2：F公司，住所地XX省XX市XX区XX楼XX号。

法定代表人：B、D。

诉讼请求：

1、请求法院依法判令被告向原告A公司返还谋取A公司商业机会所得收入及利息（以F公司运行“XX项目”实际所得收入为本金，从F公司实际运行项目之日即2014年X月X日起按同期银行贷款利率年利率4.75％计算至实际清偿之日止）；2、请求法院依法判令被告承担A公司为履行与C公司的《合作协议》而进行的包括但不限于开展环评、勘探工作等工作的合理费用；3、请求法院依法判令被告承担本案诉讼费；4.请求法院依法判令上述一切费用由B与F公司承担连带责任。

事实与理由：

2014年X年X月，A公司与某国企C公司签订《XXX项目合作协议》（下简称《合作协议》），约定共同建设经营“XXX项目”。被告B作为A公司董事及首席运营官，全权代表A公司负责“XXX项目”的策划、洽谈、签约、建设及投融资等诸多事宜。《合作协议》签订生效后，A公司积极投入协议履行工作，包括但不限于开展环评、勘探工作等。

《合作协议》签订后，B利用其负责“XXX项目”职务之便，暗中阻碍A公司与C公司有效履行《合作协议》，包括但不限于向A公司隐瞒融资信息等，致使A公司与C公司“XXX项目”合作进展停滞。在此期间，在未经A公司股东大会同意也即在A公司毫不知情的情况下，被告B擅自与他人设立经营范围与A公司一致的E公司。在E公司成立后，B利用其担任A公司首席运营官并全权代表A公司负责项目的策划、洽谈、签约、建设及投融资等事宜的职务便利，将“XXX项目”机会转移至E公司的关联公司F公司，利用F公司与国企C公司对接“XXX项目”。该F公司实际上由被告B控制。最终“XXX项目”由F公司与C公司实际运营，B与F公司谋取了本属于A公司的商业机会。

2014年X月X日，A公司得以与国企C公司成功签署《合作协议》，且A公司后续又为履行《合作协议》积极投入并进行部分工作，表明A公司完全符合C公司进行项目合作的相应要求，A公司本身也具备履行项目的能力。充分说明A公司能够开发和挖掘该商业机会，C公司也有给予A公司商业机会的意愿即与A公司真诚合作的意愿。

在此后，A公司从未以任何方式表示自动放弃该商业机会，在B对外全权代表履职期间仍对此项目抱有期待利益。非A公司主动放弃，而是因后续B以向A公司隐瞒融资信息等手段，迫使项目难以继续运行、停滞不前；但即使此时，A公司也未表示要终止与C公司的项目合作，直到B操控其实际掌握的F公司与C公司迅速对接，直接夺取本属于A公司的商业机会，方令C公司从被迫停滞的项目中抽身转而与F公司进行业务项目合作。B作为公司股东，其行为完全符合《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（五）项“未经股东会或者股东大会同意，（董事、高级管理人员不得）利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”中所谓谋取商业机会之情形。

且B作为A公司的董事及首席运营官，从其任职开始到离职为止都必须遵守此忠诚勤勉义务，但B却利用职务便利作出恶意的、对公司具有损害性的竞争性行为。因其全权代表A公司对外负责项目策划、洽谈等工作，趁此职务之便自然熟知A公司与C公司的合作内容、合作要求等相关事宜。一方面利用全权负责的职务便利以欺骗、隐瞒等手段致使A公司项目停滞，破坏原有合作；一方面趁此停滞期间在未经股东大会同意的情况下，擅自与他人成立与A公司业务范围一致的E公司，利用已知讯息与与C公司快速对接。B不是单纯的违背竞业禁止义务，而是从一开始就以夺取公司商业机会、展开竞业谋取自己的商业利益为目的，从其成立公司的时间与手段更可看出其恶意竞争、损害原公司合法利益之本意。

又据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定，“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”，故对B通过控制F公司与C公司运营项目之所得，主张归入权。

B与D成立了E公司，其有关联公司为F公司，表明B完全有能力成为F公司的实际控制人，左右F公司决策意志。当B实际控制F公司时，不存在F公司的高级管理人员、董事因不知情即不知道此商业机会为夺取其他公司而为己所用的可能，故F公司与C公司的对接、合作本身也具有恶意，构成共同侵权。又由于B与F公司的共同侵权行为，致使A公司为正常履行合作事宜而进行开展环评、勘探工作白费，原支出的合理费用也应由其承担。故主张B与F公司就上述一切费用对A公司承担连带赔偿责任。

因被告利用职务之便转移和损害公司利益，故据《中华人民共和国公司法》第一百四十八、第一百五十一条之规定，为维护公司及其股东之合法利益，特代表A公司向人民法院提出起诉，请求判如诉请。

此致

XXX人民法院

具状人：XXX

2021年9月20日

影视作品合理使用问题研究

刘主权 厦门大学法律博士

摘要：对著作权法合理使用制度研究的深入，有必要着眼于具体的作品类型。影视作品是公众文化娱乐的重要对象，但各方对影视作品合理使用的认知理解存在割裂与隔阂。判断对影视作品的使用是否成立合理使用，需要考察使用版权影视作品行为的性质和目的、被使用版权影视作品的性质、使用版权影视作品的数量与实质、使用行为对影视作品潜在市场或价值的影响，以及影视作品的目标受众、素材获取、创作方式、表现形式、题材类型等要素。

关键词：合理使用；影视作品

一、引言

2021年4月9日，70余家影视行业协会、影业传媒公司发布联合声明，呼吁尊重版权，未经授权不得对影视作品实施剪辑、搬运等行为；4月23日，众影业公司联合500余位艺人再发倡议，呼吁短视频平台规范版权，倡导公众账号运营提升版权意识；4月28日，国家电影局发文“坚决整治未经授权剪辑、传播他人电影作品的侵权行为”。从2018年6月至2020年6月，我国短视频用户数由5.9亿增长至8.7亿，短视频承载高密度信息量、契合时代碎片化娱乐方式，影视作品是公众文娱重要对象，影视解说短视频自然风靡。此声明矛头直指未经授权的复制、剪辑、传播等行为，而该行为成品以影视解说短视频为典型，普通公众潜意识中认可该行为的合理性，二创者以“合理使用”自居，此类案件被告也必然提出合理使用抗辩。对于版权维权与官方态度，纵观舆论，多有不解与诘问，各方对合理使用的认知存在割裂与隔阂。自1990年9月至2018年10月，我国著作权合理使用制度相关研究成果在CSSCI数据库中收录7461篇，相比之下，对影视作品这一具体作品类型的合理使用判断研究则显得相形见绌，于今境况，有必要对如何判断影视作品的合理使用作进一步探析。

通观世界，对使用行为是否构成合理使用的判断方法并不单一，但实际所要考察内容大体相同，各方法之间存有共通之处与融合之势。对合理使用的判断主要包括“规则主义”与“因素主义”，前者以“三步检验法”为典型，后者以“四要素法”为代表。我国关于合理使用的规定，2020年《著作权法》修订，将《著作权法实施条例》第21条纳入《著作权法》第24条，实际吸收了“三步检验法”的内涵；最高人民法院则认可了美国的“四要素法”，亦有关于我国司法实践中对该方法适用的实证研究。本文拟以“四要素法”为基础，分析对影视作品合理使用的判断。

二、使用版权影视作品行为的性质和目的

对使用行为性质与目的之讨论，常陷入“转换性使用”之中，此概念源于美国，有实证研究表明美国法院对其重视程度。但在引入过程中存在概念认知争论、释法路径不当，实际运作过程并不流畅，有观点认为，“转换性使用”实为判决结果合理化的说理帽子,并非案件分析的合适工具，转换性使用不具转换性。综合“规则主义”与“因素主义”观之，实践中一般认可“欣赏、批评、研究、教育、公务、公益、慈善”等行为的合理性，合理使用行为性质与目的中的积极要素，不妨总结为“正当性”，虽稍显宽泛，但胜在包容，大可不必挣扎于“转换性”的概念中。

使用者的行为是否属于“商业性使用”历来是讨论焦点，实践中的商业性使用往往足以否定合理使用，从谷阿莫“X分钟带你看完XX电影”到人人影视字幕组，再到如今一些切条搬运者竟也挂上“解说”之名，基于强烈的商业性，无法成立合理使用。传统观点认为凡商业性使用必非合理使用，但如今看来，此观念有必要更新，Google library案、Kelly缩略图案、Black网页信息临时复制案，美国联邦法院明确传达，商业目的并非当然排除合理使用。

更深层次的，还涉及文化权力空间的开拓乃至时代话语权的争夺。影视创作技术的精化与影视解说者的泛化冲突剧烈。影视解说对观众价值观的塑造力，在某些程度上并不逊色，甚至超过影视原作。一些知名影视解说者对影片的解说评价甚至对其后续市场有举足轻重的影响。

对该要素的判断，实际中使用行为的性质与目的未必单一，兼备正当性与非商业性时，可契合该要素，但同具正当性与商业性时，实则涉及著作权法双重目的之权衡，常需个案分析。

三、被使用版权影视作品的性质

相对其他要素，既有文献对此要素的分析明显较少，研究一般从作品内容、作品类型入手，多局限于区分作品是否发表、虚构或纪实的讨论。

本文认为，针对影视作品有必要关注以下问题：（一）影视作品的目标受众。例如创作者本就意在将其作品受众特定化为学校、学生时，此经营方式下（以教辅资源为典型），则不宜认可为教育而使用具有目的正当性；（二）影视作品的素材获取。需考察素材取得难易，观赏者聚焦于作品的呈现效果，但对某些难以获得、昙花一现的视听素材，其取得可能比呈现更具难度，此情形下适用合理使应当更为严格；（三）影视作品的创作方式。影视作品的角色选择、取景、构图、镜头机位、配音配乐等制作方式与拍摄手法不容忽视，对影视作品的合理使用判断应严于文字作品，亦符合国际对视听作品合理使用的判断严于印刷作品的做法；（四）影视作品的表现形式。印刷技术是文字、符号的表达，是概念文化时代。而影视则创造可见的人，是视听文化时代。影视作品不同于文字作品，影视与文字经不同的方式表达其背后思想与情感，从剧本文字到视听影视，契合公众阅览喜好经历文字、图片、视频的发展与融合，笼统而言，动态画面相较静态文字更符合公众的娱乐方式，换言之，即具更高的吸引力，对影视作品合理使用的判断有必要严于文字作品。（五）影视作品的题材类型。不必从电影学视角精细分类，基于现实国情，是否有可能期待对传播社会主义核心价值观等主旋律影视作品的合理使用判断，赋予更高包容度。此外若写实题材实际反映的是当下社会热点，当所传达信息与公众高度关注的问题有关时，合理使用的范围无疑会扩大。

四、使用版权影视作品的数量与实质

一般而言，使用他人作品的篇幅数量与判断合理使用的严格程度呈正相关。国内外曾有关于合理使用中适当引用的具体数量（字符字数、影视时长）规定，可称为绝对数量标准；相对数量标准（比例标准）亦同时适用，被控侵权人辩解侧重于使用部分在被控侵权作品中的比例，权利人则关注使用部分在权利作品中的比例，法院认为重点并非使用部分占权利作品比重大小，而是该部分占被控侵权作品的比重。限定绝对的数量或比例并不合理，合理使用所允许使用影视片断的长度和比例, 应当取决于正当目的合理需要。

对数量的考察只是辅助，更关键的问题在于是否使用了权利作品的实质部分。影视作品版权人往往难以容忍他人肆意使用权利影片中的“高光时刻”。使用数量、比例多少与合理使用并无必然联系， 在Columbia公司被权利人起诉使用“卓别林”系列影视作品一案中，美国法院从1小时29分钟的影片析出实质重要的55秒。短视频不因其短而不构成作品，使用行为未必因时长之短而合理。在“图解《大军师司马懿之军师联盟》案”中，被告辩称“按一般类电作品每秒24帧计，涉案图片仅引用原作0.5%的画面”，但法院认为通过300多张图片连续放映，能够迎合用户短时间获悉剧情、画面内容的需求，不能构成合理使用。影评作品往往需要介绍影视作品，再现部分画面以进行评述，但本案图片集几乎全为原有剧集已有表达，故不能成立合理使用。

使用者期待降低合理使用的门槛，权利人希望严格适用合理使用制度，看似方向相反，背后的利益逻辑实则一致。将问题推向极端，版权人是否可以主张影视作品中每一帧画面的专有权？在“《产科医生》海报、剧照、截图著作权侵权纠纷案”中法院作出了否定回答：涉案截图为从剧中连续动态画面截取的一帧帧静态画面，数量有限，截图组合亦无法表达完整故事，公众难以经由欣赏截图获悉影视作品全部内容，故截图的使用未实质再现涉案影视作品，可构成合理使用。

五、使用行为对影视作品潜在市场或价值的影响

在知识产权去人格化背景下，该因素有成为判断合理使用的最重要因素之趋势。亦有学者建议，对合理使用的判断，需回归以市场为中心。使用者是否侵权与版权人是否维权是两个问题，在市场经济活动中，个体性使用比之群体性使用，小范围使用较之大范围使用往往较少陷入纠纷之中，因为权利人大多容忍不影响其市场利益的使用，即使权利人认为他人属于“侵权”，影视作品的权利人或可接受某些“影视解说者”代为输出影片价值观，但想必难以容忍他人剪辑、传播的行为影响其最终票房收益的结果。法院的说理综合考量各种因素，而往往最终落脚点为“使用行为对影视作品潜在市场或价值的影响”。在我国首例图解电影侵权案中，被告于其网站标示“十分钟品味一部好电影”，并且提供《三生三世十里桃花》剧集截图382张，浏览者可以反复播放，法院认为涉案截图覆盖剧集主要画面、剧情，并非仅供宣传。引用超过必要限度，损害原作正常使用，对其市场价值造成影响、替代，不能构成合理使用。

甚至可以该要素推定使用行为的性质与目的是否正当，引用程度是否适当等因素，以影视解说短视频为例，为介绍、评论、说明而引用他人作品，被引作品应为论据、例证以说明某问题，在解说者作品起辅助作用，使用影视作品部分不应是解说短视频吸引观众的主要原因。针对电影解说短视频的自然人创作者个人直接起诉的还未见案例，如今以倡议书形式呼吁社会尊重版权，实则是影视版权方在维护版权与维系粉丝之间的利益衡量，目标还是在于维持其市场利益。《2021年中国短视频版权保护白皮书》将二创短视频分为六类，其中预告类、影评类、盘点类属于中低风险版权侵权，片段类、解说类、混剪类属于高风险，该分类标准所侧重的实际还是短视频对原影视作品潜在市场或价值的影响。

结语

判断合理使用要素之间的关系并非累积适用，需进行整体考量。对合理使用的判断事实上需要考虑与案有关的全要素，四要素法从众多典型争议中归纳出焦点有其进步意义。影视作品合理使用的具体判断中，若是在各要素评价中都能得到正面反馈，无疑能够极大地增强论证合理使用的说服力。但纷繁复杂的现实世界，各要素在正面反馈与负面反馈间排列组合，司法机关需要在各要素之间反复衡量，不仅在适用合理使用制度，也在发展和完善该制度。

《著作权法》的立法目的明确表明其双重目标，但双重目的之间存在着一定程度的矛盾。可以说，合理使用制度正是为平衡调节各方利益而生。合理使用的模糊性常受诟病，但从反面来说，这倒正是其魅力所在。利益平衡堪称现代知识产权法基本理念, 从传统时代到“众媒时代”，合理使用的具体判断标准与尺度经历发展流变，但背后利益平衡的思想一以贯之。作品兼具私人品格与公共品格，立法者需要关注经济利益与社会利益，公众需要物质利益与精神利益，法律需要注意权利的有效性与有限性，对著作权的保护与对著作权的限制同等重要。而若以抽象的理论界定合理使用遭遇瓶颈，便有必要在现实案例中抽丝剥茧以完善理论，而这亦是理性主义与经验主义的分化与融合。

参见：

[1]国家电影局官方网站，http://www.chinafilm.gov.cn/，最后访问时间：2021年5月1日。

[2]中国互联网络信息中心：《第47次中国互联网发展状况统计报告》第51页。

[3]《中国网络版权产业发展报告(2019)》，https://www.tisi.org/16658，最后访问时间：2021年5月1日。

[4]马玄、刘有东：《著作权合理使用的学术研究状况、趋势与对策分析》，载《重庆社会科学》2019年第1期。

[5]如起源于《伯尔尼公约》的“三步检验法”；美国总结的“四要素检测法”；加拿大的“六要素法”等。

[6]《著作权法》（2020）第24条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人合法权益：……

[7]最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条。

[8] U.S.C. § 107 (2006): In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include—

(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes;

(2) the nature of the copyrighted work;

(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and

(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.

[8]闫玲玲、邓香莲：《我国司法实践中的“著作权合理使用”认定要素探究——基于中国裁判文书网的实证分析》，载《编辑学刊》2019年第4期。

[9]Clark D. Asay et. al., Is Transformative Use Eating the World, 61 B.C. L. Rev. 905 (2020).

[10]孙松：《著作权转换性使用的本土路径重塑》，载《电子知识产权》2020年第2期。

[11]谢琳：《论著作权转换性使用之非转换性》，载《学术研究》2017年第9期。

[12]参见王迁：《论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则——兼评<一个馒头引发的血案>涉及的著作权问题》，载《科技与法律》2006年第1期；苏力：《戏仿的法律保护和限制——从<一个馒头引发的血案>切入》，载《网络法律评论》2010年第1期等。

[13]李佳妮：《论著作权合理使用中的“适当引用”——以谷阿莫二次创作短视频为例》，载《东南大学学报(哲学社会科学版) 》2019年第21期。

[14]参见王莹：《字幕组的恩怨江湖与相关知识产权犯罪分析》，载微信公众号“中国法律评论”，2021年2月7日。

[15]短视频变现方式包括广告、直播带货、电商、打赏、知识付费、插入链接等，参见黄楚新，吴梦瑶：《中国移动短视频发展现状及趋势》，载《出版发行研究》2020年第7期。

[16]吴逸宁：《点评类影视剪辑视频的著作权问题研究》，中国政法大学2020年硕士学位论文，第26页。

[17]沈洋，熊星：《基于四因素检测法的 Google Library终审合法判例研究》，载《情报杂志》2018第37期。

[18]姚鹤徽：《谷歌数字图书馆著作权合理使用问题研究》，载《图书馆工作与研究》2015年第1期。

[17]林凌：《为什么应该支持谷阿莫?——互联网“速食电影”与文化权力空间开拓》，载《电影评价》2018年第17期。

[18]例如美国认为谷歌构建商业数字图书馆具有重大社会意义；但近日俏佳人公司将某电影改增手语版发布被判侵权，参见侯伟：《在线播放手语版<我不是潘金莲>，被爱奇艺起诉》，载微信公共号“中国知识产权报”2021年5月7日。

[19]辛沐原：《影视混剪短视频保护问题研究》，外交学院2020年硕士学位论文，第15页。

[20]陈笑春、蔡雨坤：《混剪视频版权纠纷中合理使用的素材标准》，载《青年记者》2021年第5期。

[21]吴汉东：《美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准》，载《外国法译评》1997年第3期。

[22][匈]巴拉兹·贝拉：《可见的人 电影精神》，安利译，中国电影出版社2000年版，第53页。

[23]Harper & Row, Publishers v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).

[24]吴汉东：《论著作权作品的“适当引用”》，载《法学评论》1996年第3期。

[25]孙德斌与上海教育出版社有限公司著作权侵权纠纷案，上海知识产权法院(2020)沪73民终154号。2020年度上海知识产权司法保护十大案例之四。涉案作品虽为文字作品，亦对影视作品有较大参考意义。

[26]王迁：《电影介绍节目著作权侵权问题研究》，载《中国版权》2014年第4期。对作品的全文引用可能是合理使用，如为评论一首小诗必然需要引用全文；少量使用也可能不合理，如在著名判例福特回忆录案中，被告仅引用权利作品不足1/20的内容，法院认定被告引用了原作品的实质部分，构成侵权。Roy Export Co. Establishment v. Columbia Broadcasting System, Inc.503 F.Supp. 1145（1982）.

[27]北京微播视界科技有限公司与百度在线网络技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京互联网法院（2018）京0491民初1号。2018年中国法院十大知识产权案件之五。“中国短视频第一案”。

[28]优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害类电作品信息网络传播权案，北京知识产权法院(2020)京73民终189号。

[29]东阳市乐视花儿影视文化有限公司诉北京豆网科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，(2017)京0105民初10028号。2017年度北京法院知识产权“十大创新性”案例之六。

[30]谢琳：《论著作权合理使用的扩展适用——回归以市场为中心的判定路径》，载《中山大学学报(社会科学版)》2017年第4期。

[31]优酷网络技术（北京）有限公司诉深圳市蜀黍科技有限公司侵害类电作品信息网络传播权案，（2020）京73民终155号。2020年度北京法院知识产权司法保护十大案例之九。

[32]参见陈叶丹：《电影解说类短视频版权侵权问题研究》，华南理工大学2019年硕士学位论文，第19页。

[33]参见12426版权监测中心：《2021年中国短视频版权保护白皮书》。

[34]陈潇婷、聂欣妍：《美国著作权合理使用制度评析》，载《中国出版》2019年第23期。

[35]冯晓晴：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1 期。

[36]李雨峰：《论著作权的宪法基础》，载《法商研究》2006年第4期。