腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案解读

柳长浩 中国人民大学法学院博士研究生

2021年7月24日，国家市场监督管理总局（以下简称“总局”）就腾讯收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案发布行政处罚决定书。根据该处罚决定，总局于2021年1月对此案进行立案调查，最终调查结论为：本案构成违法实施经营者集中，并具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。根据《反垄断法》和《行政处罚法》的相关规定，作出以下处罚决定：一是责令腾讯及其关联公司采取必要措施，恢复相关市场竞争状态；二是对腾讯处以50万元罚款；三是要求依法申报经营者集中；四是要求腾讯依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。

一石激起千层浪，该处罚决定在国内吸引了多方关注。首先，对于网络音乐版权方和网络音乐播放平台来讲，该案的意义在于，总局依据《反垄断法》对当前行业竞争态势下的网络音乐版权独家授权给予了否定的竞争评价。其次，对于竞争法学界和实务界来讲，该案是自《反垄断法》实施以来，国内首例责令经营者采取措施“恢复到集中前状态”的违法实施经营者集中案件，全面激活了该法第四十八条的规则适用，成为我国反垄断执法中的里程碑事件。最后，该案的处罚决定对于其他行业经营者的商业实践也将产生一定的影响，尤其是要求经营者更加切实地履行经营者集中的申报义务，加强反垄断合规的风险管理意识。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，一个案例胜过一沓文件，司法案例不仅是最生动的法治故事，也是法学研究的重要抓手。就本案来讲，上述三方面的意义构成了该案值得探讨和玩味的三大聚焦点。

聚焦点一：为什么网络音乐版权独家授权会引发总局的竞争关切？

网络音乐独家授权是指享有网络音乐作品版权的音乐人或者唱片公司将著作权排他性地许可给某一网络音乐播放平台使用，同时该平台保留将版权转授权给第三方使用的权利，著作权法意义上可称之为“独家代理”，该行为属于当事人意思自治的市场行为范畴，被民法和著作权法所允许。目前，学界尤其是知识产权法学者对于独家授权多认同其具有一定的正向作用，理由主要包括以下四点：其一，独家授权有利于打击盗版等侵权行为，网络音乐平台在取得音乐版权之后有动力积极维权，以避免产生“租值耗散”。其二，版权方在独家授权谈判中的议价能力增强，可获得相对更高的经济回报，激发音乐创作的积极性。其三，独家授权模式避免了著作权集体管理组织的管理成本以及多家授权谈判的交易成本，有助于提高网络音乐版权商业化效率。第四，独家版权在一定程度上可以吸引更多的用户并培养用户的付费意识，提高我国网络音乐市场的付费率。第五，独家授权模式在直观意义上可刺激网络音乐平台的市场竞争，有利于提升该市场的竞争水平。

然而，独家授权在特定的时空语境下所呈现的效果或许并不能完全支持上述理由，该行为作为“制度性事实”，在特定的制度语境和规制目的下可能表现出截然不同的面貌，正如在反垄断法的视野中所呈现的那样。笔者认为，独家授权之所以引发竞争关注的内在机理是：该行为在特定的行业发展阶段（时间条件）和本土制度约束（空间条件）下产生了“双重异化”，即时间线下的独家授权的功能异化和空间线下的网络音乐平台的角色异化，导致其适用效果的扭曲，尤其是经营者通过并购强化了市场力量并占据支配地位后，其反竞争效果更为突出，极易引发竞争关切。详言之，从行业发展阶段来看，网络音乐前期在经历了十余年无视版权的野蛮生长后，国家版权局于2015年出台“最严版权令”，成为中国网络音乐从盗版到正版时代的分水岭，独家版权成为核心竞争资源，此时的独家授权模式当然有利于维护网络音乐市场的版权秩序，打击盗版等侵权行为。然而，行业的发展很快“移步换景”，腾讯音乐在2017年合并中国音乐集团成立腾讯音乐娱乐集团，其在经历了2年多的“版权囤积”之后，也正式集齐环球、索尼和华纳三大唱片公司的独家版权，成为占据80%多市场份额和90%以上曲库资源的行业巨无霸。从本土制度约束来讲，我国网络音乐市场最大的特点就是著作权集体管理组织（如音著协、音集协）不甚发达，其管理成本高、授权费率高、运营效率低，而国外该组织相对成熟，且制度约束较为健全，网络音乐服务商大多通过集体管理组织获得非独家授权，程序便捷，且费率较低。正是由于这一关键的枢纽角色之缺位，国内的网络音乐平台更加热衷于直接与独立音乐人或唱片公司等版权方签署独家授权协议。在时空两条脉络的勾勒下，中国网络音乐市场实际上产生了“双重异化”：第一重是时间线下的独家授权模式的功能异化，其从“最严版权令”出台时发挥正向效用的“落实举措”异化为具有强大市场力量的经营者高筑版权壁垒，排除、限制竞争的“杀手锏”；第二重则是空间线下的网络音乐平台的角色异化，具备强大市场力量的网络音乐平台实际上取代了本该由非营利性质的著作权集体管理组织所承担的版权流转枢纽的地位，成为可“转授权”的版权代理方，始终占据谈判优势地位，异化了其本来作为产品方的角色。

正因如此，前述支持独家版权模式的部分理由已经失去了正当性或说服力。例如，议价能力很强的三大唱片公司在“最严版权令”之后坐地起价，有恃无恐地对中国网络音乐市场疯狂收割，腾讯音乐的天价版权费绝大部分流入其口袋，而腾讯为了使版权费用价值最大化，也不得不在播放平台上优先投放和推送三大巨头旗下的音乐，挤占本土原创音乐的曝光流量，因此真正本土的独立音乐人和“厂牌”的收入并没有实质性提高。再有，由于异化的加剧和并购后腾讯强大的市场和资本实力，原本在正版时代早期对平台竞争有利的独家授权模式，俨然已换了副模样，成为行业巨无霸横扫音乐版权的利器。还有，用户付费意识本是需要行业发展和凝聚共识的渐进过程，“付费意识”在价值排序上并非优先于行业的“有序竞争”，付费意识需要在有序竞争的前提下实现，甚至可以说，在竞争被排除、限制的状态下培养用户的付费意识只能是“海市蜃楼”，很可能沦为亟待回收成本的巨无霸平台疯狂榨取剩余的对象。同样，减少交易成本的效率价值之实现必须以市场有序竞争的目的价值为前提，正所谓“皮之不存、毛将焉附”？此外，中国网络音乐市场已进入正版时代多年，版权执法的力度能够有效地震慑盗版行为，因此理由一也显得说服力不足。

相比说服力有所弱化的支持理由，独家版权对于竞争的排除、限制效果实为明显，处罚决定书中明确指出：集中后实体在相关市场具有较高市场份额，将减少相关市场主要竞争对手，并可能进一步通过版权屏障提高相关市场进入壁垒，市场进入活跃度降低。而且，集中降增强对消费者的锁定效应，增加用户转换成本。就潜在风险来看，独家授权模式的存在与经营者进行转售价格维持的纵向垄断协议和在“转授权”过程中实施的滥用行为密切相关，而纵向垄断协议和滥用行为的违法性认定是以具有市场支配地位为前提，可见总局希望巧妙地利用经营者集中的规制路径，对于集中后形成市场支配地位的实体施加救济措施，其关键就是牵住独家授权这一“牛鼻子”，对独家授权交易、过高授权费以及“最惠国”条款施加原则禁止以形成逻辑连贯的行为规制，并逐步实现“按实际使用情况结算版权费用”，从而降低竞争壁垒并逐步与国际接轨。当然，鉴于我国反垄断法蕴含的多元价值追求，总局对于独家授权的否定也存在着除竞争价值之外的考量，例如落实中央“防止资本无序扩张”的政策导向，以及引导行业向专注产品与服务的良性方向发展等潜在意图。

聚焦点二：如何理解和适用在本案中被激活的《反垄断法》第四十八条之规定？

本案中，总局首次启用《反垄断法》第四十八条的规定，构成对违法实施经营者集中企业处罚的主要法律依据。那么，如何理解本案中，如何理解“必要措施”+“罚款”的处理决定？如何理解该条文的适用逻辑？接下来，笔者希望分三点进行阐述。

第一，“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的规定，是否属于行政处罚？虽然该条规定从立法体例上被设置在《反垄断法》第七章“法律责任”之下，但该条中的“必要措施”是否属于《行政处罚法》第九条第（六）款中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”？实际上，该“必要措施”更宜被理解为解决竞争关切所施加的救济措施（remedy）。实际上，经营者集中救济与我们通常所说的法律救济截然有别，是对可能受损害的市场竞争而非对作为集中当事人的竞争者的救济，更与惩罚无关。反垄断法作为经济国家所具有的“新的时间面向”的法律，其不再是传统的“要件—效果”式思维，而是“目的—手段”式的思维方式。经营者集中救济类似医学中的“治未病之病”，目的是为了拯救和恢复因合并而处在风雨飘摇中的竞争，以消解相关竞争关切，其中，救济措施又分为结构性救济和行为性救济。虽然传统的救济措施是在申报时由执法机关所施加，但本案中总局对腾讯施加的行为性救济措施可以理解为原则上同意或不予追究腾讯的股权并购行为，但前提是需要履行以解除独家授权为核心的行为性条件，属于“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态”中的“其他必要措施”，其性质属于救济而非惩罚措施。由此看来，现行《反垄断法》第四十九条中“罚款”和“措施”性质区分较模糊，因而《〈反垄断法〉修订草案（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）的第五十五条对现第四十八条做出修订：“罚款”款和“措施”款被分别放置于不同段落，同时措施被明确表述为“救济措施”，表明立法机关可能已关注到相关问题。

第二，如何理解罚款所对应的行为？笔者认为，罚款主要针对腾讯的两个行为：一是腾讯未经申报即违法实施集中，这一行为是对《反垄断法》经营者集中申报规定的程序性违反；二是腾讯的并购被认定为具有“排除、限制竞争”效果，在2017年股权并购完成后至调查结束前已经产生了实质的反竞争损害，需要对此处以罚款。因此，罚款包括程序违法和实质违法两层含义，其具体的金额应当按照四十九条的规定在“考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”的基础上确定。执法机关秉持这一逻辑更为清楚的体现在商务部于2011年发布的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条第二款的规定中：商务部依据前款进行处理时，应当考虑未依法申报行为的性质、程度、持续的时间，以及依据本办法第八条第三款做出的竞争效果评估结果等因素。目前罚款所存在的主要问题是五十万元的最高处罚金额明显过低，尤其是针对实质已经造成的反竞争损害惩罚不足。因此，征求意见稿将现有的“处五十万元以下的罚款”的规定修订为“处上一年度销售额百分之十以下的罚款”，大大提高了罚款的金额上限，势必对违法实施经营者集中的行为起到极大震慑作用。

第三，如何针对不同类型的“违法实施经营者集中”的行为处以“必要措施”和“罚款”？ 根据征求意见稿，“违法实施经营者集中”的行为主要包括四种，即“应当申报而未申报即实施经营者集中”“申报后未经批准实施集中的”“违反附加限制性条件决定的”以及“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”。具体分析来看，可以确定的是以上情况均存在程序违法，对于实质违法，只有“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”是确定无疑的实质违法，因为执法机构作出不予批准决定的前提就是具有较为严重的“排除、限制竞争效果”，其违反决定擅自集中的行为已实质性的造成了损害效果，而对于其他三种情况，则需要考量实质违法的性质、程度和持续时间后予以最终确定。对于救济措施而言，只有“违反禁止经营者集中的决定实施集中的”会大概率地采取结构性的救济措施，前三种情况也需视情况而定，例如本案中，腾讯的并购交易虽然具有反竞争效果，但总局并未拆分集中后的实体，仍然选择采用行为性救济，可以看出，当前的反垄断执法中可能仍然坚持“行为性救济为主、结构性救济为辅”的原则。

聚焦点三：本案将对经营者的商业实践产生何种影响？

总局对腾讯案的处罚决定将可能影响到企业的竞争策略和商业行为，竞争合规应成为企业在“攻城略地”之时需要思考的问题，具体需要关注以下两个方向：

第一，“向前看”。该处罚决定会影响公司未来的并购交易，这意味着企业需要评估未来一项交易是否需要进行经营者集中申报。根据《反垄断法》，公司在判断交易是否触发反垄断申报时，仅需要考虑交易是否构成取得控制权的经营者集中、交易是否达到经营者集中申报门槛两个因素。然而，该处罚决定中注明“经营者集中未达到申报标准，但该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当事先向市场监管总局申报，未申报的不得实施集中”的表述，以及“交易未构成经营者集中的，除法律规定的保护小股东权益事项外，不得参与相关企业经营决策，并在每年的年度报告中向市场监管总局报告交易基本情况等内容”。这意味着，企业需要在收购或并购之前，考虑其是否未达到营业额但可能具有排除、限制竞争的效果，继而判断是否需要事先进行申报；或者是在少数股权收购交易中是否会取得除法律规定的小股东权益以外的权利，可能使得该交易被视为经营者集中，从而需要履行申报程序。

第二，“向后看”。企业应善于识别和管理竞争违法风险，审视企业自身之前是否存在未依法申报或违法实施的交易，以及时采取补救措施。如果存在相关行为，还将产生合同违约和后继诉讼的风险，企业需要准备相关预案，及时进行风险管理，以便在可能的处罚来临时，及时和妥善地处理解约问题，否则将承担与合同相关的违约或侵权责任。另外，也需要准备对策，以应对潜在的受到损害的竞争者及消费者可能提起的违约或侵权诉讼。