马西蒙

陕西丰瑞律师事务所管理高级合伙人、西安仲裁委仲裁员

陕西是一个科技大省、文教大省，但在市场经济上，同北上广地区相比依旧存在差距。然而，真正的数字经济时代，数字经济就在大家身边，无论在哪都能感受到数字经济给生活带来的新变化。

“在小小的花园里面挖呀挖呀挖，种小小的种子，开小小的花……”这是一位幼师给小朋友们唱可爱的儿歌、表演手指舞的短视频。该短视频在今年五一期间爆火，并衍生了包括交警版、医生版在内的各种版本的“挖呀挖”视频。除此之外，网络上还流传着非常多信息相似、歌词相同的短视频，火爆程度不一。

在对“挖呀挖”视频进行搜索时，我们发现，它最早是由抖音用户“王小玲”于2021年3月10日发布的，而真正火起来，是在抖音用户“音乐老师花开富贵”于2023年4月28日再次发布之后。对比二者的数据，第一则视频只获得了12万点赞、1万收藏、2.1万转发，而第二则视频获得了4706.3万点赞、55.6万收藏、183万转发。

这个名为《小小花园》的“挖呀挖”视频引发了大家对短视频版权保护的思考，它背后涉及的与版权有关的问题有很多，包括背景音乐的作曲者是谁、作词者是谁、手指舞的创作者是谁等等，这些都是数字经济下知识产权需要讨论的内容。今天，我们就从这个小小的案例出发，谈一谈短视频版权侵权的界定与类型、现行法律法规对其的保护与规范，以及短视频版权保护的完善与建议。

短视频的定义是相对于长视频而言的，它时长短但内容丰富。短视频的类型包括：直接从长视频中截取的小段的视频、对原有视频进行二次剪辑创作的视频、自行拍摄剪辑的小视频等。无论哪种类型，能构成作品的短视频一定要有以下几个特征：能够体现出制作者的个性化表达、能给观众带来精神享受、具有独创性。

实际上，作品强调最多的就是独创性。作品一定是独创的，不能抄袭，这也是作品能够得到版权保护的核心要求。回到《小小花园》的案例上来，“王小玲”和“音乐老师花开富贵”的两则视频，哪一则具有独创性？对于这个问题，我们要从字体、文案、图片、音乐、视频等各个方面进行思考，每个细节都有可能构成侵权。分析两则视频，其中的相似之处甚多；二者在对音乐进行引用时，也看不出作曲者是谁，更没有人说明词曲来自何处。

据“王小玲”所言，《小小花园》是由她改编后命名；我们进一步检索发现，其背景音乐是周杰伦的《听妈妈的话》。那么，倘若要合理使用《小小花园》这首歌，首先应该标注出“背景音乐：《听妈妈的话》（周杰伦）、词/曲改编：王小玲”等类似字样；其次，要言明引用目的，比如我今天引用这两个视频的目的是《著作权法》第二十四条第二款规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，如此才能构成合理使用。

由此可见，在短视频版权保护方面，有很多法律问题值得研究探讨。短视频版权的侵权类型众多，给界定带来了一定的困难。“王小玲”和“音乐老师花开富贵”的视频内容基本相同，但由于表演者的形象不同，收获的流量也不同。哪怕二者本身可能并没有明确的经济目的，但较好的形象可以帮助其获得意外的流量，甚至能够让网民对平台产生粘性，这种粘性随时可能为平台带来隐形的经济价值，为创作者带来经济效益。因此，在短视频问题的研究上，特别是在个人制作完成后上传的短视频中，对已经归类到所谓的“合理使用”范围的作品，依旧要保持着谨慎的怀疑态度。

我国《著作权法》明确了“合理使用”的内涵，但从判定方法和使用规则上，与英美国家有一定的区别。“合理使用”有两种不同法系的判断方法。

首先是因素主义，它通过四个因素来判断是否为合理使用：第一，使用行为的目的和性质。所有的侵权到了诉讼阶段都会有原告和被告，法官会从使用目的和性质上判断原告占优还是被告占优。第二，使用作品的数量和程度。比如，一个人将迪士尼的几十部电影剪辑成每集1～2分钟的合集，这种情况下，数量就成了一个判定的因素。第三，被使用作品的属性。第四，对原作品潜在市场的影响。这四个方面是作品是否为合理使用的判定因素。

而对于大陆法系来说，则更多讲究规则主义，即它规定了合理使用的情形，除此之外的都不能判定为合理使用。但是这种判断合理使用的原则在我国已被打破，包括《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》在内，审判时都更多地偏向于使用因素主义。

当前，权利人取证难、平台责任追究难等问题显著。平台追责大多都发生在侵权之后，采取的措施一般都是删除侵权视频。我们发现，短视频维权动力不足，因为维权成本高，获取侵权人信息难。因此，有观点认为，在侵权行为发生之前和之中，也应该建立审查机制；平台应该通过算法进行大量对比，将侵权内容提前删除，以此来保护创作者们的权益。但这种观点存在争议。当然，也有部分观点认为，提前删除视频会限制创作者们的创新和表达。

在这个问题上，我建议要促进和提升短视频平台的注意义务，完善其内部的审查机制，引入更多事前、事中的内部审查规则，采取加入黑名单等措施；同时，平台要建立自己的版权库，增加对比文件数量；此外，还要完善民事案件的在线取证制度，推广电子数据的在线取证、公证实践，加快对区块链等新兴技术的开发和应用，优化数字时代的取证流程。