企业可以从九个方面进行商业秘密保护：（1）正确理解商业秘密的定义及特征；（2）建立企业商业秘密法律保护体系；（3）明确商业秘密的内容、范围或者秘密点；（4）建立商业秘密保护机构并确定保护义务人范围；（5）建立有效的商业秘密保护制度和体系；（6）开展商业秘密保护培训；（7）汇编相关法律法规；（8）做好商业秘密的协同保护；（9）开展商业秘密侵权救济。 在“知同道合 智汇未来”——第八届徐汇滨江法治论坛的分论坛四上，上海市人大代表、上海市华诚律师事务所主任杨军作“企业商业秘密的保护及管理”主题分享。杨军律师担任众多国内外公司的知识产权顾问，曾成功办理大量国内外知名公司的商标、著作权、专利、商业秘密、不正当竞争及商事、合同纠纷案件，并有部分案件入选最高人民法院、上海法院等的年度知识产权大案例及示范案例。 本次论坛汇聚了诸多行业领袖与专家，“律新V品”将各位大咖的分享整理成文，形成系列“知产大咖课”，并同步收录进“律新社友汇”会员课程频道，供知识产权法律人学习、参考、交流。杨军律师的主题分享整理如下： 杨军 上海市人大代表、上海市华诚律师事务所主任 一、 商业秘密概述 （一）定义 根据《反不正当竞争法》第九条可知，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。 （二）一般类型 商业秘密一般可分为技术信息和经营信息两大类。其中，技术信息主要包括设计阶段的资料、试验阶段的资料和成果资料，经营信息主要包括管理诀窍、客户资料、货源情报、产销战略和其他商务资料。 （三）构成要件 即不为公众所知悉、不能从公开渠道直接获得。秘密性是商业秘密判断中最重要的要素，是将商业秘密与公有领域、公知技术或公知信息划开界限的必然要求。 即该信息能为所有人带来现实的或潜在的经济效益或者竞争优势，因而具有商业价值。具有现有或潜在商业价值是法律保护商业秘密的根本原因。商业秘密的财产性并不一定表现为给权利人造成经济利益损失，而往往表现为在将来通过使用可能会给侵权人带来某种竞争优势，强化其在市场竞争中的地位，从而导致权利人在市场竞争中丧失优势地位。 即权利人主观上将其视为秘密，并在客观上采取了相应的保密措施。保密性是商业秘密的本质特征，商业秘密一旦被公开，其经济价值就会丧失，也就失去了以商业秘密形式取得法律保护的条件。 （四）特点 商业秘密的独占性不是依靠任何专门法律产生的，而是依据保密措施而实际存在的，否则就会失去权利基础。 商业秘密不能对抗独立开发出同一技术秘密或者经营信息的第三人，任何独立获得信息的第三者都可以使用、转让这种信息。 二、 侵犯商业秘密的构成要件 （一）侵犯商业秘密的行为 主要包括以下几类： 4. 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。 （二）企业商业秘密流失的主要渠道 7. 商业间谍。 （三）他人侵权时的权利人证明责任 3. 对方当事人采取不正当手段或违反了保密约定。 三、 商业秘密侵权案例 以“德国必达福塑料有限两合公司等诉无锡市鼎天塑料型材有限公司等”为例，以下是该案件的基本案情、诉讼请求、法院判决与辩论过程。 （一）基本案情 （二）诉讼请求 被告停止侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为； 被告向原告返还非法取得、占有、使用的载有与原告商业秘密有关的以文件、图纸、软件等形式表现的商业秘密的资料，并对已知商业秘密承担保密义务，不得使用、不得许可他人使用或向他人披露该商业秘密； 被告鼎天公司销毁侵犯原告商业秘密的专用生产设备及其侵权产品； 被告赔礼道歉，消除影响； 被告赔偿损失50万元，赔偿合理费用，承担诉讼费。 （三）法院判决 一审判决：被告刘大健、杨清、鼎天公司自判决生效之日起至涉案技术秘密公开之时，停止披露、使用或允许他人使用涉案技术秘密的行为；被告刘大健、杨清、鼎天公司赔偿原告45万元，支付合理费用32万余元。 二审判决：驳回上诉，维持原判。 （四）辩论过程 争议焦点1：原告的供应商名单、客户名单是否构成经营秘密及被告是否存在侵犯该经营秘密的行为 原告观点：原告建立了整套销售方案、销售网络和稳定的客户群体，产生了良好生产效益和经济效果。被告汪青从公司辞职，非法窃取完整的供应商及客户信息并披露给其他被告使用，被告利用原告的商业秘密获得了商业利益。 被告观点：被告从未获知原告的任何商业秘密，也未侵犯涉案商业秘密。 一审法院判决理由：原告所主张的供应商名单、客户名单不构成经营秘密。同时，原告也没有足够证据证明被告鼎天公司获取了上述内容的信息并在经营中利用。 争议焦点2：原告使用的型材生产技术、生产设备是否构成非公知技术以及被告使用的型材生产技术、生产设备是否体现了前述非公知技术 原告观点：鉴定结论认定原告主张的PC\PMMA型材生产技术及设备为非公知技术，被告使用的型材生产技术及设备体现了该非公知技术。 被告观点：对鉴定报告不认可，原告的生产工艺及设备不属于非公知技术，被告的生产工艺及设备并未体现原告的技术信息。 一审法院判决理由：鉴定报告检索条件足够，鉴定专家对涉及的专利明确作出审核，即使单个部件存在的技术已经公开，但通过重新组合设计成为新技术方案，且不为公众所知悉，仍作技术秘密结论。被告鼎天公司提交的证据及其车间照片均显示，其采用的技术体现了原告的技术秘密。 争议焦点3：被告行为是否构成对原告涉案技术秘密的侵犯 原告观点：被告刘大健接触了涉案技术秘密并签订了保密协议，应当对其披露使用商业秘密的行为承担责任，其他被告应为获得使用商业秘密的行为承担责任。 被告观点：被告刘大健未曾在被告鼎天公司工作，也没有向案外人披露涉案技术。 法院判决理由：原告控型等技术满足法律规定的技术秘密认定要求，应当作为技术秘密受到法律保护；法院有理由相信被告刘大健违反其与原告公司签订的保密协议、保密条款的约定，将所掌握的涉案技术秘密进行披露并投入鼎天公司实际生产使用，该行为侵犯原告的技术秘密。 争议焦点4：被告的行为应当承担何种民事责任 法院判决理由：被告刘大健、汪青、鼎天公司非法披露、使用原告公司涉案技术秘密资料，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并赔偿因调查侵权行为所支出的合理费用；根据被告的侵权过错程度、侵权的规模、涉案技术秘密的商业价值，酌定案件的赔偿数额及所支出的合理费用部分。 四、 商业秘密管理及保护 前述案例的特点在于原公司员工获得公司商业秘密后，连同其他公司使用商业秘密进行生产经营并获利，具有较高的普遍性。而该案中的原告公司在日常经营管理中，重视企业商业秘密的保护，建立并切实实施了一系列完整的商业秘密保护措施。 企业商业秘密保护需要关注和考虑很多方面，除了前文已经介绍的商业秘密的定义及特征外，还包括： （一）企业商业秘密法律保护体系的建立 以商业秘密在民事诉讼中得到法院保护为标准，企业一旦遭到侵权，应当考虑：（1）企业是否能明确并证明自己拥有商业秘密的内容、范围或者秘密点，企业需要提供商业秘密的载体；（2）企业是否能证明自己采取了合理的保密措施。值得注意的是，如果权利人不能说明秘密点及范围，其主张的基础权利事实不能成立，无法说服法庭支持其实体请求。 （二）企业需明确商业秘密的内容、范围或者秘密点 企业在日常经营活动中，需要明确和建立以下措施：（1）划定商业秘密的类型；（2）确定商业秘密的密级；（3）明确商业秘密的标志。值得注意的是，被划定为商业秘密的信息一定要符合商业秘密的“三性”。 （三）企业需建立商业秘密保护机构并确定保护义务人范围 企业应当组建商业秘密管理专门机构。可以指定法务部门、知识产权管理部门或者其他综合部门负责。 商业秘密保护义务人就是商业秘密的接触人员。在有效控制商业秘密的接触范围的基础上，企业可以把重点放在可以知悉范围内人员的管理。 （四）企业需建立有效的商业秘密保护制度和体系 企业按照实际需要建立并切实实施具体保密制度，不但能使企业商业秘密得到法律保护，更重要的是从源头堵住了商业秘密侵权的可能。根据不同的保密目的，保密制度分为两个部分：对内管理领域和对外管理领域。针对对内管理领域，应当建立和健全企业商业秘密保护的规章管理制度及具体措施。针对对外管理领域，应当在商业秘密的运用过程中，通过建立健全的商业秘密保护措施防止商业秘密的流失。 （五）商业秘密保护培训 商业秘密保护培训应当作内容和层级的区分。 针对中、高级管理人员，可以开展关于商业秘密保护的培训、关于竞业禁止的培训、关于商业秘密的预先保护和事后救济的培训等。 针对全体员工，可以开展关于商业秘密保护重要性的培训、关于相关法规的培训、关于保密措施和方法的培训、关于侵犯商业秘密的严重后果和法律责任的培训等。同时，企业可以设立一定的奖惩制度。 （六）相关法律法规汇编 根据公司的业务领域、研发方向、知识产权情况等制作有关商业秘密保护法律法规和保护性规定的汇编。要根据公司实际情况及员工的反馈加入各种注释、解释、注意等，并注意及时更新，以适应不断变化发展的法律环境。 （七）商业秘密的协同保护 商业秘密保护存在局限性，比如利用“反向工程”获取的技术信息不适用；建立于对接触者的信任和依赖之上；一旦泄密，保护期也随之结束；不依靠法律而产生，只是依据保密措施而实际存在；不能对抗独立开发出同一秘密的第三人等。因此，要开展商业秘密的协同保护。 （八）商业秘密侵权救济 侵犯商业秘密的行为发生后，迅速、有效地对侵权行为作出反应，对于任何一种侵权救济方式而言都是至关重要的。 取证：及时对侵权情况进行全面调查，如侵权的具体手段、秘密是否已被公开、侵权所造成的损害后果等（必要时可以采取公证取证方式）；同时考虑包括企业商业秘密的二次泄露、证据占有情况、企业声誉等问题在内的其他情况。 救济方式：根据公司的实际状况和侵权的情形，选择最佳的救济途径（劳动仲裁、民事诉讼、公安机关报案）。 五、 商业秘密司法保护实务 （一）商业秘密案件的举证责任 商业秘密案件中的证明责任的特点是“谁主张谁举证”，原告的举证责任相对较重。 原告的主要举证责任有：商业秘密客观存在，证明商业秘密的范围，确定秘密点；对商业秘密采取了有效的保密措施；侵权人使用了与商业秘密相同的信息；损害事实的发生。 被告的主要举证责任有：原告所有的商业秘密属于公知技术；原告的保密措施不当；被控技术与原告的商业秘密不同；自己使用的技术是通过合法途径取得的。 （二）商业秘密案件审理中的保密问题 按照《民事诉讼法》第一百三十七条的规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。值得注意的是，这种不公开审理只是对公众及新闻媒介的不公开，而对所有参与诉讼的人员（包括审判人员、书记员、原告、被告及其委托代理人等）是公开的，或者有限公开。 参与诉讼的人员都必须保守权利人的商业秘密，以防止被告全面掌握原告的商业秘密后再实施侵权或相关人员向他人泄露该商业秘密，致使原告的权利受到更大的损失。 为防止原告的商业秘密因诉讼而进一步泄露，诉讼中可采取如下方式：原告向法院提出保密申请，要求各方签署保密协议；不向对方当事人提交证据材料，由当事人到法庭查阅；商业秘密证据不在公开开庭时出示；要求当事人不得对对方秘密内容作记录；明确告知双方当事人对秘密内容负有保密的义务；公开宣判时，只公开谁胜谁败，不公开判决的内容；判决后全部卷宗密封，交法院档案室妥善保管，不得允许他人查阅。 （三）商业秘密案件中的鉴定问题 侵犯商业秘密案件中涉及的专业技术问题，可以通过鉴定的方式加以解决。包括原告主张的商业秘密是否为公众所知悉，以及被告的信息与原告的信息是否相同或者实质相同，均可以通过鉴定予以认定。在司法实践中，有一部分商业秘密案件的审理涉及鉴定。涉及商业秘密的鉴定结论通过双方质证后，必须由法庭最终对鉴定程序的合法性和鉴定内容的可采性予以分析认定，并对商业秘密的整体进行判断。 （四）商业秘密案件中的客户名单 商业秘密中的客户名单有特殊的要求，通常必须有名称以外的深度信息。一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。 一般在司法实践中，法院对认定客户名单是否构成商业秘密，需要审查构成该名单的客户是否具有特殊性、是否通过花费相当的时间和经费获得、是否易于从公开渠道获得等，要根据个案的情况进行综合判断。 另外，在对客户名单内涵的理解上，法官一般也不仅限于考虑客户名称本身，更会考虑客户名称背后承载的大量不为公众所知悉的经营信息，比如客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力，甚至还有客户业务主管人员的个性等。 往期回顾
