作者丨郭浩文
出品丨律新社研究中心
任何投资都是围绕着两个R的博弈与平衡：Risk and Return，风险与收益。
银行表外业务的风险管理已成为当前金融工作的重中之重，尤其是在去杠杆的背景下。《商业银行资本管理办法》（下文称“资本新规”）于2024年年初正式开始实施，资本新规将商业银行根据并表口径资产规模和境外债权债务划分了三档，适用差异化资本监管要求。
这一变革对银行业务模式产生了深远影响，尤其是对表外资产的规范管理提出了更为严格的要求。银行机构开始着手调整其资产结构，强化风险控制机制，并提高资本充足率，以保障业务的稳定发展。同时，监管机构亦密切监督各银行的执行状况，确保资本新规得以切实执行，防范金融风险于未然。基于此，银行业的竞争环境亦在逐步改善，进而促进了金融市场的稳定运行。根据中国人民银行《中国金融稳定报告（2019）》显示，2018年末银行业金融机构表外业务规模达338.42万亿元（含托管资产表外部分），尽管此后未公布具体数据，但市场普遍预计，随着资本新规的深入实施，这一数字将得到有效控制。
2024年8月，律新社研究中心在《精品法律服务品牌指南（2024）：银行与金融领域》调研中，系统梳理了银行业表外业务当前所遭遇的法律问题及监管环境，深入探讨了相关法律法规、政策走向，以及监管机构的明确要求。通过对各类表外业务案例的分析，揭示了潜在的法律风险与合规难题，为法律服务机构提供了全面而系统的参考依据。
资本新规引领下的表外业务监管新趋势
表外业务指的是商业银行所从事的，依据现行企业会计准则不纳入资产负债表，不构成实际的资产负债，但可能会影响损益的业务[1]。根据表外业务的特征及法律关系，表外业务主要分为三类：
担保承诺类业务（包括贷款承诺、银行承兑汇票、保函、信用证以及银行仍承担信用风险的销售与购买协议等）；
代理投融资服务类业务（涉及委托贷款、委托投资、代客理财、代理交易、代理发行和承销债券等）；
中介服务类业务（包括代理收付、代理代销、财务顾问、资产托管、各类保管业务等）。
表外业务在现代银行业务中扮演着至关重要的角色，它不仅丰富了银行的服务范围，还为银行带来了新的收入来源。根据国际清算银行（BIS）2020年公布的数据，全球银行业表外业务的规模在2019年便已达到约100万亿美元，这一数字凸显了表外业务在银行业务中的重要性。表外业务为银行提供了规避资本充足率要求、提高资产流动性、分散风险的手段。例如，通过信用衍生品，银行可以将信用风险转移给其他市场参与者，从而在不增加资产负债表负担的情况下，实现风险管理。然而，正如沃伦·巴菲特所言：“风险来自于你不知道自己在做什么。”银行在开展表外业务时，必须对潜在的法律风险有充分的认识和准备，以确保业务的稳健运行。
资本新规中信用风险计量所涉及的表外业务主要是担保承诺类业务。截至2023年6月30日，上市银行信贷承诺占表内总资产比例平均为6.15%，其中股份制银行占比略高，国有银行、股份制银行、城市商业银行、农村商业银行的平均比例分别为5.66%、8.95%、2.78%、2.93%。信贷承诺主要可细分为贷款承诺及信用卡未使用额度、承兑汇票、保函及担保、信用证四类，以贷款承诺及信用卡未使用额度和承兑汇票为主。上市银行贷款承诺及信用卡未使用额度占信贷承诺比例平均为45.63%，国有银行、股份制银行、城市商业银行、农村商业银行的平均比例分别为53.79%、40.97%、19.70%、40.11%。上市银行承兑汇票占信贷承诺比例平均为28.36%，其中城市商业银行占比相对较高，国有银行、股份制银行、城市商业银行、农村商业银行的平均比例分别为17.31%、36.20%、55.74%、47.07%。
表外资产管理中的法律风险与监管考量
表外资产管理中的法律风险，主要包括合规风险、操作风险和道德风险。法律问题和风险暴露导致了整个金融系统的动荡。因此，监管机构在制定新的监管框架时，特别强调了透明度和合规性的重要性。
在审视银行表外业务所涉及的法律风险时，2008年全球金融危机期间雷曼兄弟的破产事件不容忽视。该案例突显了在透明度不足及监管不当时，表外业务可能引发的系统性风险。雷曼兄弟通过表外工具隐瞒了债务和风险，而当市场信心丧失时，这些业务的法律风险迅速演变为实际损失，最终导致了这家历史悠久的金融机构的倒闭。美国国会的调查报告指出，在危机前夕，雷曼兄弟的表外业务规模已超过500亿美元，而这些业务的法律风险并未得到适当的披露和管理。巴塞尔委员会的数据亦显示，在某些情况下，银行表外业务的规模可能远超其资产负债表，这使得监管机构和市场参与者难以准确评估银行的真实风险。该案例警示我们，银行在从事表外业务时，必须建立严密的合同管理和审查流程，确保业务活动的合规性，并通过法律风险评估与监控机制来防范潜在的法律风险。
戚诚伟
上海段和段律师事务所银行金融业务部主任、上海律协银行业务专业委员会副主任
上海段和段律师事务所银行金融业务部主任、上海律协银行业务专业委员会副主任戚诚伟表示，过去商业银行一部分表外业实为表内业务。例如：在商业银行设立理财子公司之前，商业银行自营理财计划中就有银信业务和银证业务。银行可以募集投资者自己投资相关信托计划，然后通过信托计划作为通道发放贷款，但银行自营理财投资客户实质上进行“刚兑”。因此，这些业务本质上就属于表内业务，由银行利用自身资产承担风险，但只是经过信托方式处理后，形式上变成了表外业务了。
虽然近年来不断风险的溢出，目前此类业务早已被监管部门明令禁止。至于原因银行自营的理财业务，也分离给银行设立的银行理财子公司开展经营理财业务，不会出现形式上表外实质上表内的情况。因此，严格意义上讲，这些业务已不属于商业银行直接主营业务范畴。而目前理财公司通过募集投资者资金，无论是通过证券、基金还是信托渠道进行各种投资行为其运作模式与银行体系存在差异。当然，之所以监管机构禁止商业银行直接从事这类业务也是考虑到许多投资者认为，一旦将资金交予银行，银行便应承担刚性兑付责任，投资者不再关注自身的投资风险，这将累计形成潜在的系统性风险。
在法律风险方面，尽管银行将法律风险属于重要的风险，但亦只是商业银行面临众多风险中的一种，但在巴塞尔协议III的框架下，商业银行需要进行的是全面风险管理，而非仅限于法律风险。所谓法律风险只是涉及商业银行没有考虑法律规定产生的风险问题。例如：根据《公司法》第15条规定，公司对外担保应当根据公司章程作出股东会或者董事会决议。实践中，商业银行接受第三人提供贷款担保时未取得相关有效的担保决议导致担保无效，这属于法律风险问题。而实践中，商业银行在表内外业务中面临的风险，不局限于此类法律风险，最主要还是集中于交易对手的信用风险、市场风险。此外，银行自身还面临流动性风险、杠杆风险及操作风险等。
吴余茹
北京首信（成都）律师事务所主任
北京首信（成都）律师事务所主任吴余茹表示，为符合新的监管规定，银行需对表外业务的管理及资产配置进行优化和调整。例如，在资产配置方面，银行应减少对高风险资产的投资比重，同时增加对低风险资产的配置。此外，银行还应更加重视产品创新与服务升级，致力于发展低风险、高透明度的业务，以提升业务质量和效益，同时满足监管风险防控的要求。鉴于“巴塞尔协议III”的实施，银行必须更加关注资本的充足性和有效利用。因此，表外业务的要求可能需要更加明确和严格。这促使银行强化资本管理，提高资本使用效率，避免因过度依赖表外业务扩张而忽视资本约束。银行需合理规划业务发展，确保在满足监管要求的同时，保持可持续的盈利增长。
创新视角下的银行表外业务风险管理实践
作为表外业务的关键组成部分，银行表外理财产品正是加杠杆行为的产物，同时也是潜在系统性金融风险的关键来源。
鉴于银行表外理财业务可能带来的风险，自2016年第三季度起，中国人民银行开始对将银行表外理财纳入MPA广义信贷指标进行模拟评估。到了2017年第一季度的MPA评估中，银行表外理财正式被纳入广义信贷范畴，这一举措旨在合理引导金融机构加强对表外业务风险的管控。一方面，银行表外理财的底层资产投资方向与表内广义信贷相比并无显著区别，主要涉及类信贷和债券等资产，这些资产同样具有信用扩张的功能，若增长过快，可能会积累宏观风险，这与“去杠杆”的政策目标不符。另一方面，将银行表外理财纳入广义信贷范畴有助于更全面地反映银行体系的信用扩张情况，从而更全面地对银行体系执行宏观审慎管理。在此基础上，银行需构建更为完善的表外资产风险管理框架，加强对各类风险的识别与评估。
戚诚伟表示，一家有一定规模的银行通常设有不同部门来处理法律相关业务，比如：资产保全或特殊资产经营部门负责处理不良贷款；合规部门负责内部流程的法律审核；法律部门负责反洗钱等监管部门要求各项工作。而刚才提及的法律风险又可以进一步细分为法律风险、合规风险、监管风险和诉讼仲裁风险。对于律师从事银行法律业务来看，商业银行若出现这些风险都会形成相应的法律需求，但具体到业务层面法律需求内涵更多样。因此，银行表外资产的定义及其与银行其他业务之间关系，以及商业银行本身资产业务、负债业务及中间业务涉及具体风险管理都有所差异，需要根据具体业务来分析相应问题和法律服务需求。
邹野
北京植德（上海）律师事务所合伙人
北京植德（上海）律师事务所合伙人邹野认为，监管机构所强调的合规性和独立性至关重要。监管要求表外业务与表内业务必须实现独立运作。实际上，当前许多银行在独立性方面并未完全达标。以理财业务为例，自2018年起，理财业务被要求独立出来，成立理财子公司。但某些情况下，这些理财子公司仍被视为母行的一个部门进行管理。因此，在业务上并未实现真正的独立，理财子公司仍然在配合母行进行资源调配，或协助处理一些事务。另一方面，在业务转型过程中，转型的步伐也应加快。尽管自2018年起就提出将业务转移出去，但近两年成立的理财子公司数量仍然有限，大量理财业务仍然由银行自行处理。最近有报道指出监管机构考虑停止批准新的理财子公司设立，这引发了一个问题：对于那些仍在进行理财业务的银行，他们将如何处理这些业务？是逐步关闭，还是有其他安排？因此，如何确保表外业务的真正独立性，这不仅是一个监管层面的问题，也是机构管理方面需要深思的问题。
姚程晨
国浩律师（北京）事务所合伙人
风险管理框架构建需考虑到理财子公司的独立性以及与母行间的风险隔离。在实际操作中，银行应强化内部风险控制，确保理财业务的合规性，同时积极调整业务结构，以适应监管政策的变化。国浩律师（北京）事务所合伙人姚程晨认为，构建风险管理架构时，应考虑以下方面：
建立全面的表外业务管理框架体系，包括政策制度、限额管理、授权管理、审批机制等。
明确董事会、监事会和高级管理层在表外业务管理中的职责，加强内部控制和风险管理。
实行差异化的风险管理，根据不同表外业务的性质和承担的风险种类，采取相应的管理措施。
加强对表外业务合作机构的管理，包括资质审查、风险限额和监控方式的确定。
强化信息披露，确保披露内容真实、准确、完整，提高透明度。
结语
正如比尔·盖茨所言：“我们往往高估了未来一年能实现的成就，却低估了未来十年能实现的成就。”
随着金融科技的飞速发展，银行业务中非传统业务的法律风险防范策略正面临前所未有的挑战与机遇。未来，银行业必须借助大数据分析和人工智能技术来预测和识别潜在的法律风险，从而实现更为精确的风险管理。例如，通过机器学习算法分析历史交易数据，银行业可以预测交易对手的违约概率，从而在风险发生前采取预防措施。此外，区块链技术的应用也为合同管理和交易透明度提供了新的解决方案，有助于降低合同法律风险。银行业应积极拥抱技术革新，以适应未来法律风险防范的新趋势。
注释：
相关阅读
●金融科技年增12%：律师如何把握5800亿市场的法律新机遇？｜律新调研
●300万亿债务浪潮下，洞察不良资产处置的市场脉动与未来机遇｜律新观察
