汉坤律师事务所发布《汉坤2023年度VC/PE项目数据分析报告》

来源丨麦读

今天重温的是北京大学法学院陈瑞华教授的经典学术演讲，《法律人的思维方式》。其精华要义旨在：既有为初涉法律之门人士准备的法律入门知识，为法律实务人士准备的职业技能训练，也有为法学研究人员准备的前沿问题研究。

什么是“法律人的思维方式”？在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。

首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。

任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述：“某某法人赵某某”。其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。可见，通过使用“法人”“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。例如，假如我们说“自然人赵某某”“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。

1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”“人犯”“犯罪嫌疑人”“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。《水浒传》中经常有这样的描述：“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化：那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”；在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。这里所说的“犯罪嫌疑人”“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。

在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分；而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”“证明责任”“证明标准”“推定”等一系列十分复杂的概念。而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外；那些“传闻证据”“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。

类似上面提到的法律概念还有很多。可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。

法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。

我们都知道，法律制度之所以能够发挥社会控制的功能，就是因为它通过大量的规则，对人们的行为做出了各种各样的限制和规范，确立了人们的权利、义务以及与此相对应的行为模式，并确立了不遵守规则所带来的法律后果。但是，法律规则的建立，并不是杂乱无序和没有章法的。在这一系列法律规则的背后，有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。正是这些基本原则、理念和价值标准的存在，才决定了法律规则的基本框架，并影响着法律规则的发展和变迁。正因如此，法国学者勒内·达维才会做出这样的断言：

使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，还有法律条文背后的因素;立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。

刑法中的罪刑法定原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这意味着：

一个人的行为即使具有社会危害性，如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为，那么，法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。

这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。

刑事诉讼中的无罪推定原则，则强调：

在法院定罪之前，尽管一个人可能涉嫌犯罪，或者可能处于被告人的状态，但是他都仍然被推定为无罪，也就是在法律上处于无罪公民的地位。

这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷，将他送到派出所，他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。但按照法律人的判断，这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份；只有经过公正的法庭审判，并在法院有罪生效判决之后，一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。

在今天的司法制度中，那种为达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中，也是整个公法领域取得进步的象征。对于国家公共权力的严格约束，对于正当法律程序的强调和推崇，已经成为法律人思维方式的基本组成部分。一个人即使“罪大恶极”，甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌，也要经过正当的司法裁判程序，才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。

法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突。对于这一点，我们可以举例说明。

在刑事法领域中，有两个概念是要严格区分的：

一是“事实上有罪”；

二是“法律上有罪”。

刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。在这个转化过程中，法律设置了一系列障碍。我们经常讨论这样的问题：

为什么要制定刑法？
刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件？

其实，按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪章。刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为，要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时，才可以将其转化为法律上的罪犯。与此同时，国家要对一个公民定罪，还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件，否则也无法实现这种转化。除了实体法、证据法上的约束以外，刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。从这个角度上说，刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能，那就是：

限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪，防止国家对公民任意定罪。

如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话，那么，许多观念和做法都是值得深刻反思的。例如，公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则，其中就出现了这样的规定：

对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”，可以采取劳动教养。

公安机关作为国家的治安行政机关，在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念，这令人禁不住提出疑问:这符合法律人的思维方式吗？具体来说，我们可以做出以下追问：

第一，违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件？如果不符合任何犯罪构成要件，我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢？

第二，将一个人称为“犯罪分子”的前提，是他的行为构成了特定的罪名。

没有具体的罪名，怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢？我们甚至还可以反问一句：

那种离开具体罪名的犯罪，真的能存在吗？

经过这样的反思，我们会发现，那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在问题。这种问题的核心在于，这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来，也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会，经常会面临这样的问题：

“这个人明明构成了犯罪，怎么却找不到合适的罪名呢？”

但是，按照法律人的逻辑推理方式，没有无罪名的“犯罪”；没有找到合适的罪名，即使这个人的行为危害再大，也不构成犯罪，这原本就是罪刑法定原则的基本含义。

法律人的思维方式还体现在证据问题上面。在证据法领域中曾有这样一句著名的格言：

“在法庭上凡是有证据证明的事实，应视为是存在的；凡是没有证据证明的事实，则视为不成立。”

这就意味着，一个案件事实如果没有证据加以证明，那么它即便有再大的可能性，也只能视为不存在。我们都知道“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，这样的表述并没有错。

但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢？如果没有证据加以证明，所谓的“事实”也只能是一种假定，或者说是神明眼中的事实。

举个具体的例子。某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行，在检察机关对其立案侦查之前，突然畏罪自杀了。对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”，我们可以思考以下问题：

一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文？构成刑法上的何种罪名？

二是如果说他是罪犯，那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗？没有法庭上充分的证据证明，他能转化成法律上的罪犯吗？

三是认定他是罪犯，有没有经过正当程序？

中国刑事诉讼法规定，对于一个人的刑事追诉，需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序，而对于他，实际上没有进行过任何刑事程序。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡的，诉讼必须终止，他的身份没有转化为罪犯，对他的结论只能是畏罪自杀、涉嫌犯罪而已。

按照这样的逻辑进行推理，那会不会有人因此而受到各种各样的宽纵，甚至逃脱法律的制裁呢？其实，法律制度的建立本身，就排除了那种赤裸裸的同态复仇；国家更不能像犯罪受害人那样，仅仅将追求复仇作为刑事诉讼的目标。在这一方面，刑事法中的很多制度都具有类似的功能。比如刑法中有追诉时效制度，这意味着过了法律规定的年限，一个人的犯罪行为即使被发现，法律也不再追究;现代刑事诉讼法确立了一事不再理原则，强调对于那些已由生效裁判加以确定的事项，检察机构不得再提起公诉，法院也不得再行审判和做出有罪裁判。如果说犯罪时效制度是对国家刑罚权在时间上所作的限制的话，那么，一事不再理原则以及相应的刑事再审制度，则属于对国家刑罚权在追诉次数方面所作的限制。

最后，法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。

众所周知，法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，无非是权利、义务和责任的分配体系。而在违法行为发生之后，法律还要确立专门的制裁方式。其中，在法律制裁方式上，法律人有一套独特的思维方式。大体上，法律制裁可以分为两种方式：

一是令行为人承担不利后果的责任追究方式；

二是使行为及其结果同时被宣告为无效的追究方式。

前者是实体法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等；后者则属于程序法的制裁方式，包括绝对的无效、可补救的无效（可恢复原状的无效）等。

END

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