戚诚伟 - 个人专栏

2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》（以下简称“刑修十一”）正式实施，此次刑法修订，在公共安全、环境保护、医疗卫生、商业秘密等多个领域都新增了罪名，根据同步实施的《罪名补充规定（七）》，新增罪名数量多达17个。

但要注意的是，虽然新增的罪名看似多达17项，但这其中不少犯罪行为并不是首次入刑。例如新增的妨害安全驾驶罪，主要规制在公交车上殴打司机、抢夺方向盘的犯罪行为，过去这类行为是按照“以危险方法危害公共安全罪”来定罪处罚。所以，笔者按照相关行为是否为首次入刑，对刑修十一中新增的17项罪名分类讨论，以便读者更好地了解新增罪名设立的背景和意义。

为打击新型犯罪而新增的罪名

刑修十一中，首次入刑的新增罪名共有12项。具体见下：

危险作业罪（第一百三十四条之一）

妨害药品管理罪（第一百四十二条之一)

为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪（第二百一十九条之一）

负有照护职责人员性侵罪（第二百三十六条之一）

冒名顶替罪（第二百八十条之二）

高空抛物罪（第二百九十一条之二）

非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪（第三百三十四条之一）

非法植入基因编辑、克隆胚胎罪（第三百三十六条之一）

非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪（第三百四十一条第三款）

破坏自然保护地罪（第三百四十二条之一）

非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪（第三百四十四条之一）

妨害兴奋剂管理罪（第三百五十五条之一）

上述首次入刑的新增罪名中，一些罪名的新设回应了社会长久以来的关切，如冒名顶替罪、高空抛物罪、负有照护职责人员性侵罪等；另一些罪名的新设及时适应了国际新形势的变化，如为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪等；还有一些罪名的新设，关注到了百姓相对陌生、但与国计民生息息相关的领域，如非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪等。本文拟对其中的重点、疑难问题作一解析，供大家参考。

负有照护职责人员性侵罪

第二百三十六条之一 对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。

有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

本罪的设立，很容易让人联想到2020年曾一度引起全社会广泛关注的鲍某案。此番刑法修订，无疑是充分回应了社会对于未成年女性权益保护的关切。关于本罪，需要注意三点：

其一本罪保护的是年满14周岁不满16周岁未成年女性，如果未成年女性已满16周岁，且自愿发生关系，则负有照护职责的人员不构成本罪，亦不构成强奸罪。

其二本罪与强奸罪不同，不问被害人是否自愿。发布于2013年的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》曾规定“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”不过，意见中的“迫使”二字说明，要追究相关人员刑事责任，仍必须论证性关系的发生违背了未成年女性的意愿。但本罪设立后，只要负有照护职责的人员与其照护的未成年女性发生关系，一律可按照本罪追究刑事责任。这大大加强了对未成年女性的保护力度。

其三如果有证据证实负有照护职责的人员，是迫使对象与其发生性关系的，仍属于违背女性的意愿，必须按照强奸罪定罪处罚。

为境外窃取、刺探

收买、非法提供商业秘密罪

第二百一十九条之一 为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

本罪设立后，我国对于商业秘密保护的法律体系也得到进一步完善，可更好地抵御国际商业间谍对我国的侵袭。实际上，国际间谍对我国商业秘密的窃取从未间断过。笔者在法院工作期间，曾于2010年作为主审法官审理了轰动一时的“力拓案”，该案中，力拓公司就通过驻华代表非法窃取了中国钢铁企业的多项商业秘密，给我国企业造成的经济损失高达人民币10亿余元。基于当时的刑法，唯有以侵犯商业秘密罪定罪量刑，而本罪的法定最高刑为7年有期徒刑。在美国，对于犯经济间谍罪的个人，可就每一次犯罪处以15年监禁和500万美元的罚金。我国对于国际商业间谍的打击力度，的确可以进一步加强。在如今的国际形势下，通过刑事手段加强对境外间谍活动的反制举措，也对维护我国的国家利益有重要意义。就本罪而言，需注意的问题有两点：

其一在罪名适用上，只要行为人是为境外刺探商业秘密，就只能适用本罪。

其二本罪与侵犯商业秘密罪相比，属重罪。本罪不要求犯罪行为必须造成权利人50万元以上的经济损失，即，只要查实有为境外窃取商业秘密的行为，就可入罪。此外，本罪的基本刑是5年以下有期徒刑，加重刑是5-15年有期徒刑，明显重于侵犯商业秘密罪（基本刑3年以下有期徒刑，加重刑为3-10年有期徒刑）。

限于篇幅，新增罪名中仅简要提及上述两项。实际上，刑修十一中还有不少新增罪名值得关注。例如非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪中，遗传资源的概念，可参见2019年7月1日实施的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》，本罪的设立，要求医药企业务必重视相关的刑事合规问题，避免刑事风险。又如妨害兴奋剂管理罪，首次将引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为作为犯罪处理。但需要注意的是，对于运动员自身决意服用兴奋剂参加重要比赛的情形，不能按此罪定罪处罚，依据现行刑法，尚不能追究运动员本身的刑事责任。

为准确匹配刑事责任而新增的罪名

本次刑法修订还贯彻了一个重要立法理念，即通过新设罪名为犯罪行为准确匹配刑事责任，该宽则宽，当严则严。针对情节相对较轻的危害行为，通过增设轻罪，避免司法机关在缺乏相应轻罪设置的情况下，选择适用类似的重罪或者类推定罪，有效填补从无罪到重罪中的立法断层区，而对于部分危害性较重的行为，则通过新设罪名，配置更严厉的法定刑，更好的贯彻罪责刑一致的刑法原则。此类罪名包括：

妨害安全驾驶罪（第一百三十三条之二）

袭警罪（第二百七十七条第五款）

催收非法债务罪（第二百九十三条之一）

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪（第二百九十九条之一）

组织参与国（境）外赌博罪（第三百零三条第三款）

妨害安全驾驶罪

第一百三十三条之二 对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2018年重庆市“10·28”公交车坠江事故发生后，引起全社会强烈关注，成为亟待解决的公共安全问题。针对近年来多发的抢夺公交车方向盘、殴打驾驶人员以及驾驶人员与乘客发生争执后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴等行为，两高一部于2019年1月8日也及时出台《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》。根据《指导意见》，妨害安全驾驶的行为应以“以危险方法危害公共安全罪”或“寻衅滋事罪”定罪处罚。

但，以危险方法危害公共安全罪，是指使用与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法危害公共安全的行为。而实践中常见的妨害安全驾驶行为，多为普通情节，如乘客要求中途停车、下车与驾驶人员发生争执，抢夺方向盘等，干扰公共交通工具正常行驶，虽然也有危及公共安全的危险性，但与放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性并不相当，多数也难以推定有危害公共安全的主观故意，以“以危险方法危害公共安全罪”定罪论处未必妥当。而新增的“妨害安全驾驶罪”对上述行为予以规制，并规定从单处罚金到最高有期徒刑1年的法定刑，则与上述行为危害性较为匹配。当然，如果行为符合重罪的构成要件，应当依照重罪定罪处罚。

袭警罪

第二百七十七条第五款 暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的，处三年以上七年以下有期徒刑。

对于以暴力妨害人民警察执行公务的行为，原是纳入妨害公务罪定罪并从重处罚的。刑法修订后，袭警罪作为独立的罪名予以单列，并配置了更高的法定刑，有“使用枪支、管制刀具，或者以驾驶机动车撞击等手段，严重危及其人身安全的”加重情节，法定刑最高至有期徒刑7年，远重于原妨害公务罪的最高法定刑3年的规定，体现了法律对人民警察人身安全、对警察执行权的尊重和保护。

催收非法债务罪

第二百九十三条之一 有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：

（一）使用暴力、胁迫方法的；

（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；

（三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。

近年来，国家不断加大对高利贷的规制和打击力度，不仅发布各种文件严惩套路贷犯罪，两高两部还发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，直接将放高利贷的行为明确为非法经营犯罪，对与其相伴而生的“暴力催收”等行为也予以严厉打击。在刑法修订前，暴力催收等行为在实践中一般是以寻衅滋事罪、非法拘禁罪、故意伤害罪等罪名定罪处罚，而软暴力催收由于犯罪行为不够典型，往往仅以治安管理处罚等方式来处理。而本罪则是在总结扫黑除恶专项斗争实践经验的基础上，将采取暴力、软暴力等手段催收高利贷等非法债务的行为统一规定为独立犯罪，构成本罪有两个“非法性”要求：

其一催收的对象是非法债务，包括高利贷、因吸毒、赌博欠下的债务或者因受欺诈而产生的虚假债务，

其二虽然罪名中没有明显体现，但构成本罪的催收手段要求有非法性，包括暴力、胁迫、限制他人人身自由、侵入他人住宅、恐吓、跟踪、骚扰他人等违法手段。

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪

第二百九十九条之一 侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

刑法修订前，对侮辱英雄烈士的案件一般按照寻衅滋事罪定罪处罚，此次刑法修改明确将侮辱、诽谤英雄烈士的行为独立成罪，体现了我国法律对英雄烈士人格权的刑法重点保护，同时也避免寻衅滋事罪沦为口袋罪的尴尬。近日，仇某明（新浪微博账号：辣笔小球）在网络上发布贬低、嘲讽英雄烈士的行为，造成了恶劣的社会影响，2月19日，警方以仇涉嫌寻衅滋事罪对其刑事拘留，刑修十一正式实施后，3月1日，南京市建邺区人民检察院以涉嫌侵害英雄烈士名誉、荣誉罪对其批准逮捕，成为本罪名司法适用的全国首案。本罪的法定最高刑为3年有期徒刑，轻于寻衅滋事罪的法定最高刑5年有期徒刑，根据“从旧兼从轻”原则，故检察机关以新罪名对仇某明予以批捕。当然，是否符合“从旧兼从轻”原则，不能简单对比法定刑的轻重，还是要结合案件事实从实质上作出判断，如果案件事实依照旧法并不构成犯罪的，则不能直接适用新法新罪名。

组织参与国（境）外赌博罪

第三百零三条第三款 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

根据2020年10月两高一部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》，组织跨境赌博行为根据具体行为方式可能构成赌博罪或者开设赌场罪，刑法修订后新增的组织参与国（境）外赌博罪，正是针对实践中跨国（境）赌博犯罪的严峻情形，将其中的组织行为从开设赌场、聚众赌博的延伸行为、共犯行为中脱离出来独立成罪，体现了法律对组织参与国（境）外赌博的重点针对性打击及刑法立法的精细化。当然，这种精细化的立法方向是否有其必要性，是否加重了法律的繁杂累牍，可以进一步思考。

结语

此次刑修十一新增的17项罪名，涵盖社会生活的方方面面。严密、精细的立法，也对律师的专业水平提出了挑战，律师对刑法新增条文的理解、掌握，将对案件办理的成功与否起到举足轻重的作用。但同时，新增罪名也给律师的辩护工作带来了机遇。新罪普遍未设配套的司法解释，这就给辩护留出了更大的空间。例如，就“高空抛物罪”而言，从多高的建筑物抛物属于“情节严重”，就很可能极具争议。面对新案件、新问题，律师可综合运用体系解释、文义解释、案例检索、类罪比对等途径说服司法机关接受辩护观点。让新刑法为辩护工作带来新可能。

刘鑫

北京大学刑法学硕士，华东政法大学刑法学博士，国浩律师（上海）事务所无限合伙人，国浩律师集团刑事业务委员会主任，华东政法大学和上海财经大学兼职教授、硕士研究生导师。

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