张鸽 上海市普世万联律师事务所 (微信:shgz66666) 这些相关法律知识要明白 序 言 2021年10月21日,深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称 “腾讯计算机系统公司”)在腾讯网发布了《关于违规采编发布财经信息专项整治公告》,主要内容为积极响应国家网信办关于清朗·商业网站平台和“自媒体”违规采编发布财经类信息专项整治的工作部署,10月14日至10月20日期间,共清理违规内容17571条,处置帐号1412个。有些公众号被封禁7到30天不等,甚至有些被永久封号。 如果把一个公众号作为一个企业看待的话,暂时被封禁,犹如暂停营业;永久封号犹如吊销营业执照,若后续没有解封,则等于注销企业营业执照。笔者经常在网络上看到《微信公众号被永久封禁了?一点原因都不知道,就告诉我,怎么被封了?好让我死的明白》的文章或帖子,本文就后果最为严重的永久封号为研究对象,解开许多被封号用户心中的疑惑。 微信公众平台与用户之间的法律关系分析 1、法律关系 微信公众平台和用户之间的法律关系应为网络信息服务合同关系。用户申请微信公众账号时,首先需要选择申请类型(分为订阅号、服务号和企业号),然后只有勾选“我同意并遵守《微信公众平台服务协议》”(以下简称 “《微信平台服务协议》”)选项,才能进行下一步的申请行为。当用户勾选了同意,意味着用户和微信公众平台(即腾讯计算机系统公司)签订了微信平台服务协议,二者之间的网络信息服务合同关系随即成立,是平等的民事法律关系。 2、服务内容 根据笔者2021年11月29日下载的《微信平台服务协议》1.2规定, 本服务是腾讯向用户提供的信息发布、客户服务、企业管理以及与此相关的互联网技术服务。微信公众帐号可以通过微信公众平台为相关用户提供服务,包括群发信息、单发信息、用户消息处理等。 3、平台规则 《平台服务协议》1.3 规定,“本协议被视为《腾讯服务协议》及《腾讯微信软件许可及服务协议》的补充协议,是其不可分割的组成部分,与其构成统一整体。本协议与上述内容存在冲突的,以本协议为准。本协议内容同时包括腾讯可能不断发布的关于本服务的相关协议、服务声明、业务规则及公告指引等内容。上述内容一经正式发布,即为本协议不可分割的组成部分,你同样应当遵守。”依据法定要求,这些规则后续若有变动,应当在其首页显著位置公开征求意见,修改内容应当至少在实施前七日予以公示。 1、关于微信公众平台对用户进行永久封号的内部规定 依据《微信平台服务协议》7.5规定:“如你违反相关法律法规、本协议以及专项规则的规定,腾讯有权进行独立判断并随时限制、冻结或终止你对微信公众帐号的使用,且根据实际情况决定是否恢复使用。由此给你带来的损失(包括但不限于通信中断,用户资料及相关数据清空等),由你自行承担。” 《微信平台服务协议》4.2.14.3 规定:“如果你停止使用公众平台APP或服务被终止或取消,腾讯可以从服务器上永久地删除你的数据。服务停止、终止或取消后,腾讯没有义务向你返还任何数据。” 虽然微信公众平台和用户之间是平等的民事法律关系,但当用户违法违反相关法律法规和平台制定的相关规则时,微信公众平台可能会启动管理者的职责,对公众号采取限制、冻结甚至终止用户对微信公众帐号的使用,而且会进行独立判断,即微信公众平台单方认为用户违反相关的法律和规则,就可启动限制、冻结甚至永久封号,甚至有权决定是否恢复使用。微信公众平台即使采取永久封号,也可能对用户不进行任何通知不给任何申诉机会,直接封号,如下图是某知名公号被永久封号的页面,当点击“违规内容”时,会直接跳转至国家网信办的官网首页,该公号被封的违规内容究竟为何,不得而知。另外,请注意,该页面,并没有任何的申诉端口。 这“平等”的法律关系中,管理的意味似乎更浓重。如何评估用户确实违反了法律法规和相关规则,在笔者看来,这权力如此之大,相当于国家有关部门的 “执法权”;这个评估权由合同的其中一方行使是否公允,如何避免既当“运动员”又当 “管理员”呢?推动这个评估权由无关双方利益的第三方行使是否更为公平呢?这些问题值得思考。 2、关于微信公众平台对用户进行永久封号的上位法规定 国家监管层面,上位法对网络服务平台提供者规定了一些法定义务,主要如下: 《电子商务法》第36条规定:“电子商务平台经营者依据平台服务协议和交易规则对平台内经营者违反法律、法规的行为实施警示、暂停或者终止服务等措施的,应当及时公示。” 《网络监督管理办法》第30条规定:“网络交易平台经营者依据法律、法规、规章的规定或者平台服务协议和交易规则对平台内经营者违法行为采取警示、暂停或者终止服务等处理措施的,应当自决定作出处理措施之日起一个工作日内予以公示,载明平台内经营者的网店名称、违法行为、处理措施等信息。警示、暂停服务等短期处理措施的相关信息应当持续公示至处理措施实施期满之日止。” 简言之,微信公众平台应当自决定作出处理措施之日起1个工作日内予以公示,载明平台内经营者的网店名称、违法行为、处理措施等信息,如果违反了该公示义务,将可能面临《网络监督管理办法》第48条的处罚,“网络交易平台经营者违反本办法第二十七条、第二十八条、第三十条的,由市场监督管理部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下罚款。” (2)报告义务 《互联网信息服务管理办法》第16条规定:“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十五条所列内容之一的,应当立即停止传输,保存有关记录,并向国家有关机关报告。” 《网络信息内容生态治理规定》第34条 网络信息内容生产者违反本规定第六条规定的,网络信息内容服务平台应当依法依约采取警示整改、限制功能、暂停更新、关闭账号等处置措施,及时消除违法信息内容,保存记录并向有关主管部门报告。 微信公众平台如果违反报告义务,将有可能面临如下行政处罚:《互联网信息服务管理办法》第23条:“违反本办法第十六条规定的义务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正;情节严重的,对经营性互联网信息服务提供者,并由发证机关吊销经营许可证,对非经营性互联网信息服务提供者,并由备案机关责令关闭网站。” (3)明示申诉途径义务 《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第20条第1款规定:“公众账号信息服务平台和生产运营者应当自觉接受社会监督。公众账号信息服务平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口和申诉渠道,公布投诉举报和申诉方式,健全受理、甄别、处置、反馈等机制,明确处理流程和反馈时限,及时处理公众投诉举报和生产运营者申诉。” 《国家互联网信息办公室关于<互联网用户账号名称信息管理规定>(征求意见稿)公开征求意见的通知》(以下简称“《互联网用户账号名称管理规定》(征求意见稿》”)第16条规定:“互联网用户账号服务平台和互联网用户账号使用者应当自觉接受社会监督。互联网用户账号服务平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口和申诉渠道,公布投诉举报和申诉方式,健全受理、甄别、处置、反馈等机制,明确处理流程和反馈时限,及时处理公众投诉举报和互联网用户账号使用者申诉。” 1、微信公众平台对公众号进行永久封号应当合法 (1)实体法方面,永久封号确要有合法理由 关于公众号发布内容、发布方式是否合法合规,主要从以下几方面做合规审核: 法律层面的《中华人民共和国网络安全法》第12、13条;行政法规层面的《互联网信息服务管理办法》第15条;部门规章层面的《网络信息内容生态治理规定》第6-7条和《互联网用户账号名称管理规定》第6条以及规范性文件层面的《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第8-18条,还有微信公众平台制定的《微信平台服务协议》、《微信公众平台运营规范》、《腾讯服务协议》及《微信外部链接内容管理规范》等相关规则,以及不断更新的如下微信公众号系统公告。 内容层面不能传播危害国家安全、损害国家荣誉和利益、散布谣言、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖等,这个辨识难度不算很高,但关于另外一些层面的监管如“带节奏”操控评论、诱导分享、违规拼团类、欺诈类、违法经营及可疑服务类、侵害他人权利类(如侵害名誉权、肖像权、知识产权、商业秘密等合法权利)的内容,也许并没有那么容易判断,需要投入较高的成本来利用技术和人工加强审核和分辨。 微信公众号用户,在使用公众号期间,要遵守的法律法规如此繁多,如果微信公众平台提供者要处置违法用户,找出违反的相关的法律法规并非难事,但如何评估用户确确实实违反了相应的法律法规?这缺乏一个非利益相关方的客观评估。如果予以永久封号的理由并不合法,那么又有谁去监督?毫无疑问,是缺乏监督的。 (2)程序方面,微信公众平台永久封号要履行法定义务 首先,微信公众平台应履行公示义务,至少让被封用户“死”的明白。 微信公众平台应当自决定作出处理措施之日起1个工作日内予以公示,载明平台内经营者的网店名称、违法行为、处理措施等信息,这是法律层面的义务,若违反该义务,相关部门有处罚权。 然而,笔者调研了几个“国内互联网大厂”,现实执行情况并不好。有些“大厂”会告知用户账号违反了相关法规,请查看“详细内容”,但点击“详细内容”却发现无处可查;有些“大厂”会告知用户被封号,没有相关原因;甚至有些 “大厂”并不告知用户封号,但其账号已无法正常发送文章。即使公示的网络服务平台,也并没有严格按照法定的时间和要求进行公示。“国内互联网大厂”尚且如此,其他“厂家”可想而知。 其次,微信公众平台应当向网信等有关主管部门履行报告义务。当网络服务平台提供者对违法违规的用户账号采取永久封号等处置措施后,应及时向网信等有关主管部门报告。初衷也许是网络监管部门对网络服务平台提供者如此大的“权力”进行一定的监管和约束,但网络服务平台提供者报告情况如何?报告完之后,网信部门会进行复核么?当微信公众平台,没有履行报告义务,相关的网络监督部门是否应依法履职对其予以处罚呢?这些不得而知。 最后,微信公众平台应当在显著位置设置便捷的投诉举报入口和申诉渠道,公布投诉举报和申诉方式。 目前,各大网站平台审核的现状,仍处于机器人加人工审核,难免出现错误,甚至对于目前新兴的网络直播,许多都是深夜直播,人工审核难以保证。如果永久封号的理由正确,也应当给用户有申诉机会;如果封号理由不正当,在用户陈述申辩过程中,或许能够发现错误挽回损失。笔者同样对“互联网大厂”进行了调研,发现有些互联网平台根本不设申诉渠道,或者即使有些平台有申诉渠道,也形同虚设。 2、微信公众平台对公众号进行永久封号应当合理 《微信平台服务协议》9规定了阶梯式处罚机制与举报机制,“我们会根据用户的举报,视违规程度予以不同程度的处罚措施。”但是,在什么情况下对用户进行暂时封禁,封禁多久?什么情况下进行永久封号?微信公众平台并未公示相应规则,且在永久封号前似乎并没有整改和申诉程序,这是被许多用户诟病的原因。 关键在于处置的合理性,裁量的尺度如何把握的问题,举例说,一个弘扬社会主义正能量的知名公众号,由于发布了某篇文章,违反了广告法的相关规定,网络服务平台提供者是处以直接封号还是删除该篇文章呢?很显然,违反法律规定的是该篇文章,而不是该公众号传播的大部分内容达到了严重违反法律法规或者社会主义核心价值观等必须予以封号处理,阻止它以后可能进行的违法或者负能量的传播。 又举例说,由于一个知名公众号的名字类似党政军机关、新闻媒体、企事业单位等组织机构的名称,违反了最近发布的《国家互联网信息办公室关于<互联网用户账号名称信息管理规定(征求意见稿)>公开征求意见的通知》,会被处以永久封号处理么?微信公众号注册时,名称应该也是经过微信公众平台审核才通过的吧?即使是动态执法,也应该有个责令整改期,而不应该直接予以封号处理。 在笔者看来,永久封禁对一个公众号来说,是最高级别的处置,只有当该公号的传播的内容或方式达到严重违反法律法规,同时也已无整改必要时才可启动。这些对于用户是极其重要的问题,后续如果这个知名公号由于上述原因被封号了,发布的所有文章和公号里留存的一些资金是否可以导出,该知名账号本身是否有一定的价值都值得商榷。 面对诸多被永久封号的用户的诉求,笔者提出如下建议: 1、期待网信、市场监督等监管部门,能够加强指导和监管,对于网络服务平台提供者违反公示义务、报告义务和明示申诉渠道等义务的,要依法处理。根据《互联网用户公众账号信息服务管理规定》第20条第2款的规定:“鼓励互联网行业组织开展公众评议,推动公众账号信息服务平台和生产运营者严格自律,建立多方参与的权威调解机制,公平合理解决行业纠纷,依法维护用户合法权益。”,构建多方参与的权威调解机制。 2、建议推进非利益相关的第三方的评估,当用户违反法律法规的严重程度经过认证后,网络服务平台提供者才可启动永久封号,以保障最大的公平,避免一方既当运动员又当裁判员。同时,在现有的法律法规框架下,建议网信等监管部门接到网络服务平台提供者的永久封号报备时,进行复核, 以保证监督权的真正落地。 3、建议微信公众平台或者其他网络服务平台提供者,推动阶梯式处罚规则的细化和落实,合理行使裁量权。另外,根据《电子商务法》第34条的规定:“电子商务平台经营者修改平台服务协议和交易规则,应当在其首页显著位置公开征求意见,采取合理措施确保有关各方能够及时充分表达意见。修改内容应当至少在实施前七日予以公示。平台内经营者不接受修改内容,要求退出平台的,电子商务平台经营者不得阻止,并按照修改前的服务协议和交易规则承担相关责任。”,网络服务平台提供者制定的规则若要变动需征询意见。 总之,如果微信公众平台对用户进行封号,应合法合理;如果确实违反了相关法律法规,微信公众平台和相关部门也应明确告知用户违反了何种法律法规的什么内容,并按照法定要求进行公示,给当事人一个清醒,给后来者一个警戒。正义从不会缺席,希望来的不要太迟。 END
(1)公示义务