文 | 万美（上海市金茂律师事务所律师）

虽然律师界不少朋友质疑该文书的真实性和专业性，但这短短几行字，为网友描述了一副令人忍俊不禁的生动画面。

实际上，买卖“野生活体葫芦娃”并不是一件新鲜事！依据该文书描述，买卖时间发生于2015年6月至9月期间，这个期间正是“活体葫芦娃”买卖最盛行之时。2015年6月初，已经有多家网络媒体对买卖活体葫芦娃现象做了相关报道。根据当时网友晒出的截图，“活体葫芦娃”的价格在0.01至500元不等。但在此次流传的文书里，有人竟然花了总价36万元人民币去购买一个看不见的“六娃”，放大了买卖“活体葫芦娃”的荒诞性和戏剧性，再次引起了广泛关注与传播。

笔者在5月27日在淘宝平台上以“野生活体葫芦娃”为关键字进行搜索，结果与去年不同的是，大多数商家已经在产品图片展示及产品详情里用显眼的方式表示所售物品是“吐槽或娱乐专用”，“虚拟物品，不实际发货”，“仅供收集有趣的评论”等。同类型的产品还有野生奥特曼、叮当猫，去年火爆的“胡巴”、“大白”也在其中，并且全都标注是“野生”、“现捉”！不同的淘宝卖家在产品详情里对商品自带的各种属性进行生动描述，但主要描述都大同小异，包括不限于描述自带看家带小孩看护老人等功能及本领。而价格处在0.01元-20元不等。

受该文书传播的影响，在5月27日至28日，淘宝平台有部分店铺新增上架同类型产品，而5月28日笔者查阅相关淘宝店铺的交易记录，销售量较高的店铺自4月底以来，成交量有200多单。与上文买卖行为涉嫌犯罪的结果不同，买家们对所购买的“葫芦娃”给出了各种好评。甚至还有“实物晒图”。

葫芦别称蒲瓜、瓠瓜等，属于葫芦科葫芦属的一种植物，葫芦的果实也被称为葫芦，可以食用，可以作为容器，还可以入药，是中国最古老的作物之一。由于葫芦谐音“福禄”，寓意吉祥富贵，被人们广泛运用于装饰和风水之中，各类文学作品中，也常见葫芦的形象。近年来，可以作为文玩葫芦的小葫芦逐渐为国人所追捧，一个品相高的文玩葫芦甚至可以卖到上万元。

“葫芦娃”则是上海美术电影制片厂于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片《葫芦兄弟》的主角，作为中国经典动画，《葫芦兄弟》讲述7只神奇的葫芦，变身7个本领超群的兄弟，为救亲人前赴后继，展开了与妖精们的周旋。其中的“六娃”因为具有隐身法术，表现尤为突出。但是淘宝平台上的“活体葫芦娃”是淘宝卖家利用葫芦娃的形象和角色设定等特性杜撰出来的。这种物品实际是不存在的，与现实物质没有依附性，不可视，不可转化，不可验证，完全存在于想象之中。

对于这一类实际不存在的商品，淘宝并不鼓励出售。淘宝平台在2013年8月份已经出台《淘宝禁售商品管理规范》、《淘宝禁售商品管理规范实施细则》，明确此类实际不存在类的商品属于存在欺诈嫌疑的禁售类商品。淘宝平台举例说明了“实际不存在类商品”的例子，如七色草莓种子，这类物品以目前的科技还无法使之成为现实，所以存在欺诈嫌疑。

《淘宝禁售商品管理规范实施细则》的网络截图

但该规则实施以来，类似商品并未完全消失。

对于什么是消费欺诈行为，2015年3月15日实施的《侵害消费者权益行为处罚办法》第16条已经予以明确。其中就包括经营者“以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务”的行为。文首案件中的卖家在没有实际商品的情况下，仍然向买家发货。在买家质疑货物真实性时，卖家声称是因为货物具有隐身功能。从该案较少的信息中，我们并没有看到卖家在向买家描述的时候，具体提供了哪些内容，如果卖家以网络中流传的对“活体葫芦娃”的主要描述作为产品详情描述，在定价较高的情况下，买家有可能误以为能够买到具有其他实用或收藏价值的小葫芦。

如果有证据证明卖家的商品描述没有做特别提示，买家确实误以为所购买的就是真的、活的葫芦，卖家将被认定为以非法占有为目的，存在故意虚假陈述，导致或利用了买家的误解，卖家构成欺诈。即使认定买家自身存在一定过错，也不能免去卖家的责任。当欺诈的数额较大，就构成诈骗罪。单次欺诈的金额不构成犯罪，但在一定期间内连续作案的，视为一次性犯罪，多次欺诈的金额可以累积计算。该案36万元也有可能就是这样连续的多人多次累计形成。

同样是卖“活体葫芦娃”，为什么其他淘宝店主卖“活体葫芦娃”就不是“罪行”呢？因为这些卖家已经在产品描述里已经特别阐明这是以娱乐为主要目的的营销行为（具体内容见下表1）。

表1 交易模式的要素对比

在以营销模式中，这种商品只是噱头，主要目的是为了吸引客流量，以出售店铺内其他类型的产品，最终实现营销的目的。大部分卖家上架该类型商品时，会在醒目位置说明商品和交易性质。在价值交换过程中，卖家无需向买家提供任何实际物品。买家在购买该类商品时，是明知“活体葫芦娃”是不存在的，即以较少的对价，获得一次在网络展示自我的机会！其实购买的是这种搞笑和娱乐体验。交易过程与商品本身的价值、动画原型没有必然联系。在此情况下，买卖双方对于交易的目的是明知的，亦是不至于发生文首所涉案件的。

去年在同类型智商充值“商品”的新闻报道中，淘宝也曾将该类商品归于广告类商品，并表明将实施梯度管控，一经发现立即下架。但在相当长一段时间内，类似商品和卖家依然存在。依据《消费者权益保护法》网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。淘宝平台须有证据证明实际已经采取必要措施，如果不能举证，不排除会被其他买家要求与卖家一起承担赔偿的连带责任。

如今，网络虚拟物品交易，特别是网络游戏的虚拟物品交易尤为普遍。从法律监管层面，2010年文化部已经出台《网络游戏管理暂行办法》，该办法规定从事网络游戏上网运营、网络游戏虚拟货币发行和网络游戏虚拟货币交易服务等网络游戏经营活动的单位，应当具备相应条件，并取得《网络文化经营许可证》。但虚拟物品的交易已经早就从当初虚拟货币的类型向外扩展，新的虚拟物品类型层出不穷，监管规则相对滞后。近年来，虚拟物品交易也是欺诈和诈骗行为的多发地带，由此引发的交易纠纷也在不断增多，在其它法律法规出台之前，相关的网络交易平台应在经营范围内做好相应的风险防范并制定、落实相应规则。参与交易的各方也需要加强自身的风险防范意识。

1、从源头控制风险。选择合法正规的交易平台和渠道，必要时委托专业人士拟订交易协议，明确约定付款途径、交付验收、违约责任等内容。在正式交易前，尽可能多的获取交易方信息，以分辨对方交易的真实性。

2、交易过程中注意保存证据。如果是通过特定网络交易平台进行交易的，注意收集和保存好对方的基本信息、聊天记录等内容。卖方在对商品如实描述的情况下，如被恶意质疑为欺诈，需要有证据证明有关内容没有虚假或引人误解的内容。如果买方对购买物品有疑问，可提供证据，在相应期限内申请退货或退款，必须要时，请平台服务人员介入处理。

3、利用第三方平台来保证交易的安全。一旦对交易的真实性产生疑问，可以向平台管理投诉或报告。买卖双方都应尽量选择第三方平台支付，避免直接将款项直接汇入个人账户。

4、一旦意识到交易出现问题，立即报警，并组织相关证据，联系交易平台冻结相关交易账户，避免资金损失扩大。必要时，向专业法律人士寻求支持。

依据《消费者权益保护法》，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额可以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。

—END—

截止到本稿发出之前，笔者到淘宝上搜索“活体葫芦娃”，相关商品已经被淘宝下架，只有部分用户在二手单元高价转卖。