检察官亲历性办案对律师辩护的启示

作者丨马秉晨丁海博陶程

来源丨德恒西咸新区律师事务所

亲历性办案概述

司法亲历性，是指司法人员（主要指法官），应当亲身经历案件审理的全过程，直接接触和审查各种证据，特别是直接听取诉讼双方的主张、理由、依据和质辩，直接听取其他诉讼参与人的言词陈述，并对案件作出裁判，以实现司法公正。司法亲历性是司法工作的重要原理，也是司法规律中行为规律的重要内容，在司法制度和诉讼制度中居于重要地位。[1]

检察官在办理案件的时候也需要司法亲历性，是因为在我国，检察官也属于司法人员，需要在公平公正的基础上以客观中立的立场来认定案件事实并作出法律判断。目前，我国检察机关办案机制改革的一项重要内容就是从检察官办案责任制角度切入，落实司法责任制，强化检察官的相对独立性和司法亲历性。与法官不同，对于检察官来说，司法亲历性更加侧重于在审查起诉过程中，通过对证据直接核实、调查来印证侦查机关所作出的侦查结论。检察官对案件证据进行亲历性审查，使证据跳出书面的窠臼，将视野由在卷证据拓宽至在案证据，促进内心确信的正确生成。尤其在面对重大、疑难、复杂案件时，通过对案发现场的走访、对关键证人的询问、对重要鉴定意见形成的感知，从而增加办案检察官的亲身感受，深化对案件事实的理解，从而做出最接近客观真实、最公平正义的判断。

辩护律师是刑事诉讼中与检察官公诉人地位相对应的辩护人，理应遵循司法规律，熟悉和借鉴检察官亲历性办案的思路和方式，知己知彼，站在不同角度考虑案件辩护中存在的问题，从而实现有效辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

检察官亲历性办案的内容

（一）亲历性办案的定位：检察官应亲历“审”而非“查”，导向在“控”而非“侦”[2]

检察官的亲历性办案并非“体验式”侦查，不是以侦查员的思维审查公诉案件，不是按照“发案——破案”的顺序“亲历”重复侦查的每一个环节。侦查过程是一个事实发现过程，是用过去的已知事实证明未来的待证事实的归纳法，而审查起诉过程具有批评理性，不论是依据证据规则审查、排除证据，还是引导侦查、自行侦查，都是对已知事实（即公安机关移送审查起诉事实）问题的反驳和批判，是一种否证思维方法，与侦查思维截然不同。因此检察官亲历性办案，是在亲历审查中经过否证，将诉讼中的每一份证据承载的信息过滤，筛出证据中的信息碎片，并通过将信息碎片组合重构，实现起诉事实的“再中心化”。通过亲历性办案，对案件证据信息创造性重构，才真正体现了审前程序中侦诉关系的实质，即：大控方侦诉关系中，检察机关的主轴在“审”而非“查”，导向在“控”而非“侦”。

（二）亲历性办案的特点：阅卷基础上带着问题去亲历，设身处地带入行为人角色，通过亲历，重组案件信息，构建庭审的起诉事实

1. 审查全部案卷的基础上，带着问题去亲历

2. 亲历场合

案发现场的亲历

在对现场勘验笔录、现场照片、案发现场录像、鉴定意见审阅的基础上，通过对案发现场亲历，发现案卷证据中未反映完整的信息，实现对案发现场信息过滤与重构。

与侦查机关座谈

掌握侦查机关侦查思维方式和思路，了解案卷中没有明确显现的与案件有关的案件背景、侦查机关采取现行侦查方式、思路的深层原因。

对主观证据

对被告人供述、被害人陈述、证人证言亲历审查，并带着问题，通过讯问、询问，结合在案其他证据，构建起诉的案件事实。

对技术侦查资料的亲历

听取监听资料、监控资料，结合案件其他证据，补充完善案件事实。

3. 通过亲历指导侦查，为庭审服务

亲：亲即办案人员本人亲自审查证据、阅卷办案。

历：并非是对现场的还原和侦查方式、途径的重现，而是在审查案卷后，带着审查中对证据的疑问去核实相关事实，增强内心确信，同时对相关证据、程序问题找到合理解释，并引导侦查机关补查补正，为庭审做好准备。同时对非法程序、非法证据以及证据不充分、事实不清的案件在增强内心确信的同时，要求公安机关补充侦查或作出不诉决定。

4. 审查案件的亲历性思维

检察官审查案件时，应带入行为人的角色，设身处地综合考虑他所处的情境，来考察当时案件发生时行为人的行为是否具有期待可能性（做出意志选择的可能性），不应按照理性人的事后标准来审查；应当站在一般人的立场，从普罗大众的角度来看问题，法律必须考虑民众朴素的道德情感，而不能以事后诸葛亮的冷漠与傲慢忽视民众的声音，这也是亲历性办案的必然要求。

于欢故意伤害案中，正是检察官设身处地，践行亲历性办案，在审阅全部卷宗材料的基础上，实地查看案发现场。通过测量现场距离、绘制现场示意图、访问在场人员等方式，尽可能还原案发时当事人所处位置，为准确认定事实、界定责任奠定基础，并通过复核主要证据。围绕案件事实和舆论关注焦点，提审上诉人于欢，复核主要证人，调取重要书证进一步查清了案件事实。通过亲历性思维，对于欢当时的侵害紧迫性作出正确判断，得出了于欢的行为具有防卫的性质，但采取的反制行为明显超出必要限度且造成了伤亡后果，应当认定为防卫过当的结论。

（三）亲历性办案模式：当面复核、“动态”办案、“在案”证据

是从“书面审查”转向“当面复核”。亲历性办案改变了以往仅书面审查的证据复核模式，在犯罪嫌疑人不认罪、辩护人作罪轻、无罪辩护等情况下，检察官通过当面听取辩护律师、证人、被害人意见、核实同步录音录像等方式直接复核相关证据，避免阅卷审查片面性。

从“静态”办案转向“动态”办案。亲历性办案改变“坐下来”阅卷交谈静态模式，通过实地查看现场、走访案发单位等“走出去”实地复核动态模式，对案件的关键性、疑点证据进行复勘、复核，构建起诉事实，提高对案件事实证据的把握能力。

三是从“在卷”证据转向“在案”证据。亲历性办案要求在审查阶段主动听取证人、鉴定人、侦查人员意见建议，掌握相关情况，将视野由在卷证据拓宽至在案证据，增强对合议庭的说服力，从而辨明个中真假形成心证，进而对案件事实作出准确认定，提高办案质量和办案效率。

（四）检察官亲历性办案要素

1. 检察官亲历性办案要素

2. 检察官亲历性办案作用和目的

3. 检察官亲历性办案程式及存在的现实问题

检察官亲历性办案对律师辩护的启示

司法亲历性是司法规律的重要内容。律师在担任辩护人时，也应当以亲历性作为辩护的重要抓手。

（一）律师亲历性办案的实践经验

在办案实践中，许多律师已经注意到亲历性办案给刑事辩护带来的积极作用及树立律师辩护品牌的优势：

通过亲历性办案

宣传树立律师刑事辩护品牌

如，某律师在宣传自己办案特色时强调：本律师办理刑事案件，均是亲历亲为。刑事辩护，只有自己亲自会见，亲自阅卷，亲自交流，才能准确把握案件的细节情节，准确把控案件的走向，准确把握案件的定性定罪，准确把握案件的量刑。

律师阅卷与办案中的亲历性思维

张燕生律师（福建念斌案辩护律师）曾说过：阅卷的一个重要目的是重新构建事实。我们在阅卷的时候，要有意识地把自己置身于特定的场地和场景，因为任何文字都是记录日常生活的中的情境，我们律师要有现场感，我们要还原现场，要到现场去看，脑子里要有构图，要有动态画面，要做实验，一定要去踩踏现场。

在针对毒品案件的辩护中，某律师总结办案经验时说：针对两高一部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，我们把它想象成毒品的查封、扣押、鉴定、保管、送检各个程序，把它理清楚，律师把自己模拟成缉毒警察，怎么去扣押，怎么去封存，怎么开清单，让当事人签字，怎么去拍照，怎么去移送、保管、送检，全部做一次，就清楚了。

注重与当事人的会见与交流

朱明勇律师（浙江张氏叔侄案辩护律师）曾说过：我们的经验是每一起重大、可能判死刑的案件，主办律师必须要亲自去会见，而且要多次会见，条件允许的情况下，能见几次就见几次。

云南著名刑辩律师杨俭律师在谈到会见当事人时说：每一起案件我都要和当事人深度交流，开庭前一天，我的习惯是一定要去见我的当事人，让他熟悉开庭程序，做好开庭心理辅导，做好庭审演练。

（二）检察官亲历性办案对律师辩护的启示

从多名律师办案实践可以看出，亲历性办案已经成为刑辩律师有效辩护的重要手段，但是律师的亲历性办案仍是经验之谈，要点零散，缺乏系统性思维。上述检察官亲历性办案模式可以给刑辩律师许多启发：

1. 阅卷是律师亲历性办案的基础：客观证据优先审查，弱化对口供的依赖，先客观后主观，从辩护角度重新构建案件事实

律师阅卷，是辩护最基础的工作，也是律师亲历性办案最重要的表现，律师阅卷的目的是从辩护角度重新构建案件事实。亲历性办案注重对客观证据的审查，因此律师在阅卷时，证据可以按照先客观性证据，即物证、书证、勘验或者检查笔录、鉴定结论、视听资料等，后主观性证据，即证人证言、被害人陈述、同案人供述和犯罪嫌疑人供述和辩解等的顺序，以指控事实为线索进行重新编排、梳理卷宗，对案卷证据从辩护角度作出自己的解读，并以客观证据为基石构建证据体系。另外，案卷中文字是现实情境的描绘和体现，律师在阅卷的同时，要有现场感，要根据案卷构思案发当时的动态画面，必要时对案件事实发生的过程进行模拟，并通过逻辑推理、生活经验去证伪。

针对某故意杀人案件阅卷，可以按照下列顺序进行：

2. 律师辩护，应当具有亲历性思维，学会站在公检法的角度，考虑应对的辩护策略，构建自己的无罪或罪轻的证据体系

证据是一样的，但是用不同的排列组合方式或用不同的层次、不同的视角，得到结果就不一样。辩护律师应当在全面审阅案卷材料的基础上，对案件有整体把握，要分析公检法的有罪思维，并和律师的无罪思维作比较，跳出公诉机关移送的基于指控犯罪的证据体系，通过系统审查、排查，并进行必要的调查取证，对有案发现场的尽量亲历查勘，将讯问录音录像与讯问笔录查看比对，对证人证言、被害人陈述与其他客观证据（现场勘验笔录、案发现场录像）、司法鉴定意见综合比较，必要时进行庭审前的模拟演练，摸清侦查机关侦查思维及检察机关公诉思维，形成辩护人的无罪或罪轻的证据体系，达到辩护目的。例如，律师在看完起诉书后，可以借鉴公诉人的思路思考：如果当事人要被认定为起诉书指控的这个罪名，至少需要哪几个方面的证据？然后在阅卷中去发现，是否有这几方面的证据，是否有遗漏、瑕疵和证据的不完整？从而构建自己的辩护思路和证据体系。

3. 在阅卷的基础上，注重与当事人的会见、交流与沟通，是律师亲历性办案的关键

辩护律师由于法律的规定，使得律师在调查取证方面限制颇多，律师亲历性办案也较难进行。除了查阅案卷，无法接触到被害人、证人，对公安机关的侦查思维、模式也只能从案卷中推测。因此，律师对案件的亲历性审查，除了案卷材料，更多的来自于与当事人的会面与交流。正如朱明勇律师所说：“让案件起死回生的密码，往往不在案卷中，而是出现在律师与当事人的会见中。”当事人是案件的亲历者，他对案件事实了解清楚，虽然由于趋利避害的普众心理，在叙述案件事实时只讲对自己有利的事实，而对不利于自己的事实会有所隐瞒，但是律师作为其委托的辩护人，仍是当事人最信任的人，杨俭律师说过：“我们律师与公检法地位不同，可以获得当事人信任，他们会跟你讲内心深处最深层次的想法和动机。”因此律师应当注重与当事人的会面与交流，在全面审阅案卷的基础上，带着问题去和当事人进行核实、交流，而且应当以最高辩护标准尽可能多会见当事人，注重与当事人的沟通，让他把事情前因后果、把他的想法都说出来，并了解当事人的家庭背景、个人生活经历等各方面情况，从中获得有利于辩护的有效信息。

# 注释 #

[1] 朱孝清，“论司法的亲历性”，《中外法学》2015年第4期

[2] 谷芳卿，北京市延庆区人民检察院，《与司法亲历性有关的三个问题》；微信公众号：法律读库2016年11月27日

END

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