杨迅

通力律师事务所合伙人

与长期从事专利申请和进行专利诉讼的律师不同，我主要协助企业解决一些与知识产权商务有关的战略制定问题，以及企业交易中涉及的知识产权问题。经我观察，很多企业对知识产权和专利的概念非常模糊，很多创新型企业即便已经拥有了一整面专利墙，也不知道该如何发挥专利的最大价值。除了申请政府补贴外，他们既不知如何建立起专利和业务之间的联系，更不会将专利纳入战略制定的考量范围。

实际上，专利在很多地方都很有价值。专利可以进攻，打击竞品；也可以防御，保护企业权益；有时候还可以在资本市场上转化成商业价值，例如在做ABS（资产证券化）时，一些通用型知识产权和专利就可能被作为融资的抵押品。因此，对企业来说，有很多专利问题值得考虑，如企业的主营业务适合采用什么手段进行保护，是作为商业秘密，还是通过专利手段？应该申请什么类型的专利？应该在怎样的时间节点申请专利？应该以怎样的主题申请专利？等等。

我有很多医药行业的客户，大家知道，药品的研发周期非常长——从先导化合物的发现到临床前试验，再到临床试验，最后上市，上市后还要继续研究；在这漫长的过程中，每个阶段都可能有新发现。那么，什么时候申请专利最合适呢？若申请得太早，临床前试验还不充分，就会面临申请条件不充分而被驳回的风险；若申请得太迟，有些成果已经在文献和市场中出现，就会丧失新颖性。

我曾有个研究化合物药品的企业客户，其首席技术官——一位大学在职教授发现，得益于某些晶体，药品在某些适应症上的治疗效果会更好。由于发现者身份特殊，一方面，作为企业技术人员，他是企业发展的灵魂；另一方面，作为大学教授、博士生导师，他有着教学科研的职责，这两种身份在申请专利时发生了冲突。当企业还在酝酿“惊喜”时，该发现已在该教授博士生的论文中出现。那么，当企业再去申请这项专利保护时，该发现就会因无新颖性而被驳回。因此，平衡专利申请的时间点非常重要。

另外，平衡专利申请的范围也很重要。对发明者来说，所有的发明都像自己的宝宝，他们会情不自禁地将发明看作一个整体，在对发明过程进行披露时，他们往往会模糊自己要申请的专利的目的。例如，一家企业在将“某化合物作为单质就能对某适应症起到很好的治疗效果”作为专利内容申请时，由于该企业不可能生产出只含有该化合物的药物，而倘若添加了其他成分，其产品就超出了该专利的保护范围；因此，这项专利因范围过于局限，反而限缩了该企业的产品生产。

一家企业的知识产权战略不局限于专利申请。很多情况下，专利并不是保护知识产权最好的手段，有些发明创造也并不适合以专利的形式表现出来。如技术诀窍、工业领域的生产工艺等，它们往往与温度控制、压力控制有关，而这些工艺一旦被披露出来，其他人很容易绕过所谓的“专利”来达成目的，因此这些工艺更适合以商业秘密的形式来保护。

产品生命周期比较短的行业也不适合申请专利。因为专利申请周期长，存在“专利还没申请下来，产品就已发生迭代”的可能。因此这些产品也适合转化为商业秘密，或加速形成品牌效应，以达到保护效果。例如在金融领域流行的投资模型，虽然当模型具体到一定程度时，可作为商业方法进行专利申请；但更多时候，模型属于思维方法，而思维方法不在专利保护范畴。然而，其他金融公司却可以通过学习该思维方法，形成自己的模型算法，并转化为资产。那么在这种情况下，该如何进行知识产权保护？当模型算法处于非常原始的阶段时，要将它当作商业秘密保护起来；等算法具体化成一定的软件程序后，虽然仍是思维活动的产物，但可以借助计算机软件自动化运行，因此就可以软件著作权的形式保护起来。

在制定企业知识产权战略时，要超出知识产权的范围去思考，可以综合运用劳动、管理、实际控制上的一系列手段去对其进行保护。例如我之前服务的一家基金公司，该公司的一个团队开发了一些量化投资模型，于是借此向公司索要翻倍的年终奖，不满足就要携模型离开。尽管劳动合同上写明了劳动者创造的相关知识产权和著作权归企业所有，但该公司因未掌握任何一个模型的备份而多有忌惮。这个案例说明，仅有一纸合同而没有综合手段，是无法全面保护企业知识产权的。

由此可见，要把知识产权保护思维镶入企业的日常运营中，要实现对知识产权、操作成本的实时监控。例如，软件开发不能仅用一个人的手机和电脑完成，需要配合企业服务器，每天进行上传备份，以此掌握研发的进程与动态。这一流程既是出于安全考量，同时也达到了及时留存证据的效果；倘若日后发生知识产权相关纠纷，上传服务器的备份记录就成了企业独立研发的有力证明。

企业的知识产权战略要在交易中体现出对产品知识产权的保护效力，这要求企业在交易前做好合作伙伴的尽调。曾有家英国的公司与北京的代理商合作，开拓北方的产品市场；随后一家南京的代理商也找上门，自荐代理南方市场的产品销售，英国公司很愉快地与其达成合作。但没过几年，英国公司就发现市场上出现了与自家产品非常类似的竞品。经调查，南京代理商还有家兄弟公司也在做类似产品，他们通过代销英国公司的产品，从中获得了一些产品关键参数，从而改进了自己的产品，研发出英国公司产品的竞品。该案件经历了长达几年的诉讼和复议，英国公司花费了大量的精力，才将侵权企业的竞品排挤出主流市场。这个案件提示大家，在与企业合作前，务必做好与知识产权相关的考量。

同时，交易中也不可放松警惕。例如，涉及重要参数的工业产品，甚至是涉及商业秘密的产品，在进行交易时，要对其许可范围进行限定，确保技术牢牢掌握在自己手里。当然，有些技术是可以被“绕过”的，即在不侵犯知识产权的基础上达到生产目的。在这种情况下，可以考虑通过合资的方式，与合作伙伴建立一家合资企业，将合作产品放入合资企业中生产，将竞争关系转化为股东间的合作，以此来解决技术泄漏或专利被“绕过”的问题。

严格来说，这些考量都在知识产权相关法律之外，但目的都是为了对企业知识产权进行保护，发挥知识产权对企业的最大效用。归根到底，保护知识产权就是保护产品的竞争力。