方懿
瀛泰律师事务所
合伙人
编者按
沉寂了相当长一段时间之后，最近区块链的话题再度成大众“显学”。
10月24日下午，中共中央政治局进行了第十八次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，区块链技术的集成应用，在新的技术革新和产业变革中起着重要作用，要把区块链作为核心技术自主创新的重要突破口，加快推动区块链技术和产业创新发展。
消息一出，与区块链相关的话题持续刷屏。
瀛泰律师事务所合伙人方懿律师在继去年发表《并不全是泡沫 ——基于区块链的智能合约及其法律问题漫谈》一文后，对区块链领域保持着持续的关注。她将近来几个关于区块链的法律问题进行了总结，与各位读者分享。
问题一
代码与法律
首先，讨论代码与法律的关系既是前提与基础，又是终极答案之所在。这一问题并不仅在区块链领域所独有，而是一切网络科技相关的共性法律问题。
不论是绝对的二分法，还是Code is law VS Code as law，也不论是所谓的“代码法律化”抑或“法律代码化”，都只能是从某个特定角度出发所描绘的图景。代码语言的一丝不苟，与法律语言的灵活多变，使得两者天然地有各自适合的应用场景。
例如，对于能够实现的完全合同（complete contract)，直接使用智能合约进行编码执行无疑是效率最高的解决方案。但现实中更多的合同是不完全的，需要运用法律进行解释和填补，此种情况下法律如何在后续的纠纷解决中补充和完善智能合约的初始编码，就是一个需要精妙设计的问题。
事实上，代码和法律一直都是互动的关系，两者之间进行相互改造所产生的影响，可能比我们想象的要更为深远。
问题二
个人数据与隐私保护
如果说代码与法律的关系是终极问题，那么区块链与个人数据和隐私保护之间，则显然已经形成了现实的矛盾。
一方面，区块链的特征之一虽然是匿名性，但随着区块链在各个领域的广泛应用，尤其是智能合约的履行，免不了需要和现实世界发生关联，导致个人数据很难在链上保持绝对的匿名。
另一方面，区块链的另外一个特征反篡改性，这可能同个人数据保护直接发生冲突。例如欧盟于2018年所推出的《通用数据保护条例》（GDPR）中所引入的“被遗忘权”(the right to be forgotten)，就要求个人数据在特定情况下能够被擦除(erasure)，而这在区块链上显然是难以实现的。虽然已有种种变通的手段来实现擦除的效果，但根本理念上的冲击，以及对区块链应用可能产生的影响，都是值得考虑的问题。
问题三
数字货币与国家主权
声明一点，币圈那些事一直不是笔者关注的重点。原因很简单，货币和主权是密切相关的，各国对数字货币的研究与监管也必然不会放松。国家队始终在线，民间研究怕是成不了大气候。
然而，这个领域的应用发展也是飞速的，绝对值得关注。前有脸书大张旗鼓试图发行Libra，后有央行呼之欲出准备推行DCEP，加上数字货币元祖Bitcoin，说百花齐放、争奇斗艳绝也不为过。这几种数字货币各自具有不同的属性，Bitcoin的价值完全来源于其稀缺性，Libra是同一揽子法币价值所挂钩的无国界货币，DCEP则是主权国家所发行的法定数字货币，本质属性上虽然差别巨大，但相互之间又微妙地存在竞争关系，相信在Libra和DCEP正式发行之后应该能够观察到更有实质意义的现象。
问题四
区块链问题的管辖法律
作为一个意图成为去中心化、跨越国界的自治体系，谈及区块链的法律规制，不得不面对一个现实问题，那就是适用哪个国家的法律来进行规制。由于区块链分布式记账的特点，使得其与以往中心化的网络服务提供又有所区别，同某一国家建立实质性联系并非那么清晰可见。
国际公约或者某种跨境法律合作机制可能是解决方案之一。但达成广泛国际共识的难度，以及跨境法律合作始终存在的执行问题，在区块链的语境下只会被继续放大。
又或者，采取法律管辖与自律组织相结合的方式，正如负责国际域名分配的非营利性机构ICANN那般，以自律章程的形式形成类似的互联网“软法”，对区块链问题进行规制。
再或者，出于规制区块链的需要，法律自身干脆发展出一种全新的形态，从而实现对区块链量身定做式的规制。
问题五
区块链法律规制的对象
区块链相关的法律制度需要有其具体的规制对象，换句话说，需要有具体的权利义务主体。同样基于其匿名性、去中心化的特征，使得区块链法律规制比普通的法律领域更难找到合适的规制对象。
在这样的背景下，被提名为潜在规制对象的包括：
1.终端用户，这可能是政府最容易找到的直接切入点。
2.基础互联网服务提供商（ISP），毕竟区块链及其相关应用不得不同互联网发生交互关系，从这些ISP入手也是不难想象的解决路径。
3.公链开发者，在比特币和以太坊的两次著名“硬分叉”（hard fork）事件中，事实证明，掌握了足够权力的核心开发者可以说服拥有足够算力的矿工左右整个区块链的走向，根据“权责相统一”的原则，对这些核心开发者是否需要课以类似于公司董事的信义义务，可能并不是那么遥不可及的话题。4.其他可能的规制对象还包括软件开发商和硬件制造商等，这些主体在区块链下各自应有的权利义务，都有待进一步明确。
问题六
区块链特色的治理模式
区块链在治理方面的应用可以大到一个社会，小到一个组织，但其与众不同的治理模式已经引起了广泛的兴趣与讨论。
已经成立的实体公司进行ICO的场景下，除了大家熟知的美国SEC对于ICO是否构成证券发行行为的判断标准以外，投资者对于区块链治理所享有的权利与义务及其具体行使方式等，并非传统组织法领域所能覆盖。
进一步说，如果进行ICO的并非一个实体，完全没有中心化的经营管理层参与，而是全部由事先编码的智能合约实现自主运营，那么这样一个完全去中心化的自治组织（DAO），其本身是否具有实体地位，如何承担权利义务，这可能是对组织法提出的另外一层挑战。
问题七
区块链纠纷的解决模式
只要存在交易就可能存在纠纷，这在区块链的语境下依然成立。虽然区块链能解决信任的问题，能通过智能合约解决执行的问题，但并不能完全避免纠纷的出现，因此针对区块链纠纷的争议解决模式也是值得探讨的问题。
传统模式下，纠纷最终通过司法途径予以处理，如果能解决有关区块链纠纷的管辖权、适用法律、权利义务主体、执行实现方式等一系列难题，似乎传统途径也依然是值得依赖的解决方案。
但也有一些平台已经开始尝试“分布式”的纠纷解决机制，有些尝试在平台之内随机选取裁判者对纠纷进行裁决（例如以此为特色的Aragon平台），有些则尝试建立一个基于区块链的专业纠纷解决平台，依然在匿名化和去中心化的前提下实现专业化的争议解决，某种程度上可以形容为区块链专属的仲裁机制。并且，可以想象的是，如果前提设置得合理，该“仲裁”裁决的执行依然可以通过智能合约来实现，从而实现完美的闭环操作。
只是，此种仲裁是否能够被赋予法律意义上的终局效力，无疑也是需要认真评估的法律问题。
*主要参考文献：
1. Philipp Hacker, Ioannis Lianos, Georgios Dimitropoulos and Stefan Eich, Regulating Blockchain: Techno-Social and Legal Challenges, Oxford University Press, 2019.
2. Primavera De Filippi, Aaron Wright, Blockchain and the Law: The Rule of Code, Harvard University Press, 2018.
3.【英】Robert Herian著，王延川，郭明龙译：《批判区块链》，上海人民出版社2019年版。
4.【美】Kevin Werbach著，林少伟译：《信任，但需要验证：论区块链为何需要法律》，载《东方法学》2018年第4期。
5. 包丁裕睿，迟骋，李世刚：《区块链争议解决与治理范式选择》，载《科技与法律》2019年第3期。
