疫情防治的刑事手段应具法治思维——谈“0号病人”的刑事责任
近日，吉林通化的疫情呈突发之势。在此背景下，据黑龙江晨报报道，通化市东昌区人民检察院对通化市东昌区新站街“源升品质生活坊”以妨害传染病防治案提前介入、引导侦查。此次疫情系因通化市东昌区新站街“源升品质生活坊”经营者季某某于2021年1月9日聘请黑龙江籍人员林某某（该人系新冠肺炎无症状感染者，通化市疫情“0号传染源”）到通化市东昌区为其产品进行销售宣传引起。通化市公安局东昌区分局于2021年1月17日对该案以妨害传染病防治罪立案侦查。案件发生后，通化市东昌区人民检察院依法对侦查活动进行法律监督，以提起公诉的证据标准引导侦查机关合法取证，确保侦查工作的顺利开展。此类案件的办理事关百姓的身体健康、生命安全及公卫秩序的保护，自然引起了广泛的关注。但新闻甫出，反响却大不相同，许多群众表示了不解，他们认为，首先检察机关的通报语焉不详，信息不明，到底追究的是经营者季某某的刑事责任还是“0号病人”林某某的刑事责任？其次有打击过分严厉之嫌，季某某作为企业主，如果正常雇员从事生产经营活动，是否能仅以雇员事后出现感染症状而追究其刑事责任。而同样的，林某某从黑龙江至吉林的移动行为，是否能仅因当地后续出现大面积的疫情爆发，而追溯性地追究责任尤其是最为严厉的刑事责任呢？春运在即，中国即将引来大规模的人口流动与迁移。如果正常流动，却因不幸感染并导致当地出现疫情而被追究刑事责任，显然会使得人人自危。办案机关在办理妨害传染病防治罪时，应当严格、准确适用罪名，正确处理好打击犯罪与依法办案之间的关系，疫情防控这辆列车应在法治的轨道上向前奔驰。妨害传染病防治罪规定于刑法第330条，“妨害传染病防治罪，是指单位或者个人违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：（1）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（2）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（3）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（4）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”前三种是对特殊主体的规定，第四种是对一般主体的规定。笔者推测，通化检察院对企业主季某某适用的是第三款“准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的”。根据国务院卫生行政部门的有关规定，上述传染病病人、病原携带者不得从事易使传染病扩散的工作，主要有以下几类：“1．饮用水的生产、管理、供应等工作；2．饮食服务行业的经营、服务等工作；3．托幼机构的保育、教育等工作；4．食品行业的生产、加工、销售、运输及保管等工作；5．美容、整容等工作；6．其他与人群接触密切的工作。”其中，“6．其他与人群接触密切的工作”这一类兜底条款的存在，意味着绝大多数工作都可能被纳入刑法规制的范围。在新冠疫情肆虐的当下，我国愈发重视一般主体的预防、控制义务。因此，全国办案机关在疫情防治的特殊时期，其办理的妨害传染病防治罪案件针对的主要对象大多是刑法第330条第四种情形即“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”。笔者进而推测，“0号病人”林某某或也是适用的这一条款。妨害传染病防治罪系典型的行政法，对其构成要件的判断离不开对于行政法规范的理解。观之妨害传染病防治罪的客观行为要件，无论是刑法330条之规定，抑或是两高、两部出台的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，都指出妨害传染病防治罪的前提是违反传染病防治法规定，且有“准许或者纵容”“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”等情形。通化案件因处于侦查阶段，出于“侦查秘密”之原则，笔者亦难以从网络上获取关于该案更多的相关信息。然而，笔者认为，仍有几个疑问需要办案机关及时向社会公众公开释疑。
首先，各省之间正常的人际流动，是否属于“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”？毕竟，尽管国家卫健委曾多次“倡导”人员就地过年，“做好个人防护，不扎堆少聚集”，不随意流动，但并未明文禁止。在未做否定性规定的情形下，办案机关能否将人员流动认定为一种“拒绝执行”的行为？笔者认为，对于一般社会公众而言，符合刑法第330条第1款第4项规定的情形主要有：（1）确诊新型冠状病毒病人、疑似病人、密切接触者，拒不履行指定场所单独治疗、隔离观察；
（2）确诊新型冠状病毒病人、疑似病人、密切接触者，拒不履行上报登记、如实供述行踪轨迹及其他防控措施的行为；
（3）拒不配合政府依法对疫点以及相关场所进行的卫生处理、戴口罩、测体温以及其他管制措施等行为；
（4）拒不遵守政府依法采取的限制或者停止集市、影剧院演出或者其他群体性活动的行为；
（5）拒不遵守政府依法采取的停工、停业、停课措施的行为；
（6）拒不遵守政府依法采取的对出入疫情区或其他区域的人员、物资和交通工具实施卫生检疫、交通管制或封锁的行为。
因此，对于林某某是否具有以上类似之行为，例如经确诊患有新冠病毒后，仍然拒绝透露其行踪轨迹，导致无法隔离与其密切接触的人群，进而引起新冠传播的严重后果，造成防治秩序的失范。又如，有与确诊者的密切接触史，但拒不执行居家隔离或强制隔离的防控措施擅自外出等。以上信息还需办案机关做进一步的信息披露。
1月16日，吉林省市场监管厅发布《关于加强对疫情期间以会议、授课等聚集方式开展营销活动监管的紧急通知》，要求“严禁通过健康讲座、培训、召开会议、聚众式有奖销售等形式组织的线下营销经营活动”“严禁利用健康讲座、免费义诊、会销等形式，针对‘老年人’等特定人群，做虚假或引人误解性宣传”“严禁以‘创业、就业’‘招聘、介绍工作’‘连锁销售’和以‘直销’等名义欺骗、引诱、威胁学生、未成年人及群众参与聚集型传销违法活动”。这三个“严禁”似乎意指通化疫情的爆发原委，希望通过事后的禁令杜绝类似事件的再次发生。但办案机关是否能够根据后发的禁令追究事前的行为，即根据事后的禁令将事前的行为判定为一种故意，特别是将其认定为刑法第330条妨害传染病防治罪第三款或第四款的行为呢。笔者认为，考虑到季某某是1月9日邀请林某某来通化从事销售宣传的，在这一点的认定上，办案机关显然需要做出更多的信息披露工作。
办案机关需要查清季某某与林某某的主观方面为何，是否具有犯罪的故意，其二人对自身患病的状态知不知情，明不明晰？一般而言，妨害传染病防治罪的主观方面是故意，即行为人故意违反传染病防治法。如“准许”、“明知”、“纵容”传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人违反规定从事易使传染病扩散的工作，而未采取调离其工作等措施，默许其继续从事易使传染病扩散的工作，甚至不仅不采取措施，而且为其提供方便条件，或听之任之放纵其继续从事这一工作。从立法上看，妨害传染病防治罪是一种对危险方法危害公共安全罪的补位。根据《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，“故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：1.已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；2.新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，依照刑法第三百三十条的规定，以妨害传染病防治罪定罪处罚。”具言之，如果行为人一未确诊二不疑似，三未拒绝执行防控措施，则难以视为其具有犯罪故意。从本案目前公开报道的信息看，林某某是一无症状感染者，季某某对林某某感染新冠病毒一事或许并不知情，而林某某或许亦不知道自己已被他人感染，因此认定二人具有犯罪故意仍需进一步查明。吉林通化的疫情引发了大量的关注，办案机关积极作为无可厚非。但需注意的是，疫情防控亦需在法治的轨道上进行，过分贸然地追究刑事责任容易出现滥用刑事力量，打击范围过宽的问题。检察机关既然已经提前介入，期待能彻底查清季某某及林某某是否存在违反当地当时的防疫政策、是否有瞒报行程等违规行为，我们期盼办案机关下一次的通报能够详细深入，对案件做出依法、审慎的处理。
