来源丨《上海律师》杂志（2020年第10期）
文字整理丨许倩
嘉宾介绍 詹德强 祁筠 杨小青 吴向东 詹德强
杨小青 影视解说类短视频其实是短视频的一种，本质上是一种影视评论，用户借助专业的技术手段，对现在市面上的影视作品进行剪辑、挑选、组合并配上旁白，对这部影视作品进行介绍、评论、解说或深度的剖析。时长一般是3到5分钟，通常用的标题，比如“3分钟带你看电影”“某某爆笑解说电影”之类的。总体上来说，影视作品在短视频中是一个辅助工具，他们的旁白或解说贯穿于整个视频，是视频的核心。
影视解说类短视频核心要义有两个，一个是短，时长3到5分钟，一般在10分钟之内；另外一个就是解说，所谓的解说可以是介绍、评论或者是滑稽模仿。这就是影视解说类短视频的概念。影视解说类短视频最重要的特点就是方便，一方面是制作方便。我们知道现在手机终端很普遍，视频制作方通过手机终端剪辑工具，再加录音合成工具就可以形成一部作品，制作成本低，门槛低。另一方面是观看方便。大家知道看一部传统影视作品，大概需要一个多小时到两个小时，而且中间最好不要受到打扰，否则观感不是特别好。短视频时间比较短，大概3到5分钟，我们平时上下班途中，或者工作休息时间，就可以迅速看一部电影，大概了解一下这部电影的主要故事梗概，还有这部电影的亮点和槽点，因此深受大家欢迎。
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吴向东 现在这种短视频能够存在，实际上是四方面因素促成的：一，作品权利人，希望短视频的传播能引起观众对原作品的关注；二，平台希望短视频给平台带来流量；三，观众想通过短视频概略了解原作；四，视频制作者希望获得粉丝。但四方面都有所顾虑：原作者担心观众只看短视频不看原作；平台担心短视频损害平台和原作者之间的合作；视频制作者担心侵权；观众担心短视频没有真实反映原作。既然大家都有担心，就要从法律的角度去对短视频进行评估，分清不同人的行为边界。
通常来讲，边界就是不要侵权。短视频是不是侵犯著作权，基本的判断标准是接触加相似。如果A作品在先，后面一个解说类的视频发布到网上，解说类视频的作者无疑接触过原作品。接下来看解说类的视频跟原作品是不是相似。如果相似，侵权的可能性就很大，但如果解说类视频构成著作权法上的合理使用，就不侵权。合理使用可能会考虑以下因素：一是必要性。当用解说视频去解说电影时，所引用的图片或小段的视频是不是必要；二是适当性。如果大量引用，肯定是不适当的，短到什么程度才是适当的，这个后面可以进一步讨论。
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祁筠 通常情况下，一个短视频如果被诉侵权，被告都会提出合理使用的抗辩。合理使用是我国《著作权法》项下的一项制度，《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形。就影视类短视频而言，被告通常会抗辩涉案短视频是为介绍、评论某一部作品或者是说明某一个问题之目的，属于合理使用。
司法部门对于是否构成合理使用的判决，也有一个发展的过程。早期的时候，法院基本上都是按照这12种法定情形来框定，没有什么突破。近几年来，法院引入了转换性使用的概念，实际上在一定程度上是突破了这12种情形的限制。比如，在《80后独立宣言》海报案中，法院就认为涉案动画形象在电影海报中的使用属于转换性使用，即对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是通过在新作品中的使用使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
判断是否构成合理使用有几个重点考量因素。第一点，引用的作品本身一定要是已经发表的作品，假设是还没有在影院上映的作品，你提前做了披露，这不光是著作侵权的问题，还可能涉及商业秘密。第二点，使用的目的必须发生变化，即构成转换性使用，比如为了说明某个问题，或者去评论某部作品而使用一些影视片段。第三点，前面吴律师也重点提到了，就是所谓适当引用，在这一点上首先就是必要性问题。也就是说，引用的内容必须是介绍、评论、说明的主要对象，而不能是次要对象或者仅具有其他作用。
在同一部作品的不同部分对原作品的使用，可能有的部分构成合理使用；有的部分则构成侵权。比如，在《张爱玲画话》一书侵权纠纷案件中，在该书第一部分中，法院认为对原作品的使用只是个引子，主要是引出下文和装饰美化作用，引用不具有必要性；而该书的第二部分中，法院则认为正文主要内容是对原作的介绍和评论，符合创作必要性的条件。另一个点就是要考虑引用的量和质的问题，引用的数量、次数等是否已超过了为介绍、评论、说明所需的必要限度，是不是披露了影视剧的重要情节、关键内容，从而造成对原权利人利益的损害。例如，一部侦探片，短视频直接将最后的案件真相披露出来，即使引用的量少，也可能不构成合理使用。
吴向东 还有个需要考虑的因素：当在后的B作品传播时，是否构成了对在先A作品的实质性替代。如果观众看了5分钟短视频后，对原作的情节和高潮点都知道了，就可能构成对原作的实质性替代。当存在实质性替代时，就会对权利人造成损害。权利人本来是期望观众到电影院买票看，结果观众在网上手机上看了短视频就不看原作了，这就对权利人造成了损害。
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祁筠 从降低风险的角度而言，我们建议：
第一，制作短视频所引用的原作品应该是已经发表的，不能把还没有上映的作品提前剧透披露出来。
第二，引用原作品的目的，从形式上应尽量符合评论、介绍等转换性使用的目的。当然我们也看到，网上有一些直接剪辑影视剧片段的短视频，它本身并不会去做一些评论、解说等旁白，这种情况下最关键的就是看剪辑的量和质，是不是已经足够替代了原来的作品，是不是披露了主要和关键情节，使观众都没有意愿再去影院继续观看电影。
第三，对于评论类的短视频，从正面进行宣传介绍一般不会引起原作品版权人反感。对于“滑稽模仿”类短视频，则必须要有一个度。十几年前有个“滑稽模仿”类短视频《一个馒头引发的血案》引起了热议。当时有学者认为，如果对原作的引用在整体上是与对原作的讽刺和批评相适应的，而且也不会潜在地影响原作著作权人对“改编作品”市场的开发，就应当属于合理使用。另外，“滑稽模仿”类短视频在内容层面也有一些合规性要求。2018年3月广电总局曾发过一个通知，要求不得制作、恶搞、歪曲经典文艺作品的节目，不得传播编辑后篡改原意产生歧义的作品节目片段。这个通知在一定程度上可能会对滑稽模仿的创作形式有一些限制。所以，这种滑稽模仿类、评价类的短视频应该相应有一定的度，否则，一是容易引起片方的反感，涉诉的可能性就会更大一点，二是也可能踩到主管部门的监管红线。
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杨小青 像这种影视解说类的短视频，如果符合《著作权法》中关于作品的认定条件，是可以作为一个独立作品存在的。根据我国《著作权法》第二条的规定，《著作权》法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。关于作品的定义，《著作权法修正案（草案三次审议稿）进行了一些修改，我们上海律协文化传媒业务研究委员会也对修改草案提出了一些建议。
我国现行的《著作权法》是把作品限定在文学、科学、艺术三个领域，并能以某种有形形式复制的智力成果，而且作品类型是法定、封闭的。《著作权法》修正草案三做了一些改动，突破了文化、科学、艺术三个领域的限制，并把“能以某种有形形式复制”更改为“并能以一定形式表现”，并且把作品类型由法定改为开放，“符合作品特征的其他智力成果”都构成作品。对此我们是持有异议的。我们认为，作品还是限定在文学、科学、艺术这三个领域比较好，否则会把一些纯技术类或体育动作也纳入到《著作权法》保护范围，这样会导致司法保护比较混乱。此外，我们还是希望作品类型法定，因为我国法官水平参差不齐，可能存在一些偏差，对同一个案件认定是否构成作品会有不同的判决，这样会导致同案不同判。当然对于作品定义中的“能以某种有形形式复制”更改为“并能以一定形式表现”我们是赞同的，这样的表述更为准确。
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吴向东 平台方要从三个层面考虑：一，平台性质；二，法律规定；三，平台方与创作者的合同。平台按性质分成两类，第一类叫内容提供者，网络内容提供平台；第二类叫网络空间提供平台，存储空间提供平台。存储空间平台上的作品是用户上传的，平台自身不提供内容，只是提供空间供用户上传、存储内容。内容提供平台的内容是你平台自己制作并上传到平台上的，内容存在侵权情形，平台就要承担侵权责任。与网络空间提供者相关的法律规定里比较重要的两个点，一个是避风港原则，一个是红旗原则。
避风港原则是指，网络空间平台发现或被权利人通知存在侵权情形时，应当删除侵权内容；如果内容被删除后，用户声称其上传内容是获得过授权的，应当给平台反通知；平台接到反通知后，可以恢复内容。平台作为网络空间提供方，遵循的规则是通知、删除、反通知和恢复。通知通常包括这些要素：权利人、证明权利人享有权利的初步证据、联系方式、要求删除的内容的链接。收到这样的通知之后，平台只要删除相应内容，就不用承担责任了。对平台来讲，这就是避风港。
上传视频的人，接到通知后，可以提交反通知，表明其系通过合法渠道获得这个视频，可以上传这个视频，要求平台将删除的视频恢复。和避风港原则相对应的是红旗原则。如果一部电影获得了奥斯卡奖，可是并没有在中国上映，这时候中国这边有人上传短视频到平台上，平台就应该知道这个视频是侵权的。这个短视频就像海里面的一个鲨鱼，鲨鱼头上竖了一面红旗，平台就应该看到这个红旗，将其删除，这就是“红旗原则”。当有一个显著的可识别的标志，使得平台知道这个视频侵权时，就应该删掉这个视频。
詹德强
（本文内容根据录音整理，系嘉宾个人观点，整理时间：2020年10月30日）
